원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인 및 법리 오해) 이 사건 범행 당시 피해자는 피고인과 성관계를 한다는 것에 대하여 명확히 인식하지 못한 채 음주 및 수면의 영향으로 정신을 차릴 때까지 심신 상실 또는 항거 불능의 상태에 있었다.

피고인은 피해자가 만취하여 위와 같은 상태에 있음을 알면서 이를 이용하여 피해자를 간음하였음에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권 판단 검사는 당 심에 이르러 기존의 준강간 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘ 심신 미약자 간 음’ 을, 적용 법조에 ‘ 형법 제 302 조 ’를, 공소사실에 아래 ‘ 범죄사실’ 란 기재와 같은 내용을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그런데 이 법원은 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 결론을 유지 하나, 아래 ‘ 다시 쓰는 판결 ’에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 불구하고 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.

나. 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 주위적 공소사실 피고인은 2017. 6. 9. 20:00 경 피해자 B( 여, 31세) 의 남자친구인 C이 거주하는 서울 강서구 D 아파트, E 호에서 위 C, 피해자, F와 함께 술을 마시게 되었고, 23:00 경 피고인은 작은 방에 들어가 잠을 잤고, 피해자와 C은 2017. 6. 10. 01:40 경까지 술을 마시다 술에 취해 안방에 들어가 피해자는 침대 위에, C은 침대 옆 바닥에서...