[1] 임기 만료된 종중의 대표자가 별도의 대표자를 선임한 총회 결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극)

[2] 직선제에 의한 종중의 대표자 선임시 의결정족수의 기준이 되는 출석종원의 의미

[1] 종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 전임회장은 그 임기만료 이후로도 직무수행의 일환으로서 별도의 회장을 선임한 총회 결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.

[2] 직선제에 의한 종중의 회장 선출시 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석종원이라 함은 당초 총회에 참석한 모든 종원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 종원만을 의미한다고 할 것이므로 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 종원들은 이에 포함되지 않는다.

[1] 민사소송법 제228조 [2] 민법 제75조

[1] 대법원 1995. 7. 28. 선고 93다61338 판결(공1995하, 2958) 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결(공1999상, 216) 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결(공2000상, 554)

원고 (소송대리인 변호사 한경국)

초계정씨 대종회 (소송대리인 변호사 이원목)

서울고법 2000. 9. 19. 선고 99나58930 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유(상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관하여 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 가사 원고가 1997. 4. 24.자 정기총회에서 적법하게 회장으로 선임되었다고 하더라도 원고 및 소외 1의 회장 임기 2년이 이미 모두 경과된 상태에서 피고 종중 정기총회 개최발기인인 소외 2 외 4인이 1999. 4. 30. 정기총회를 소집하여 소외 3을 회장으로 선임하는 결의를 하였으므로, 이 사건 소는 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 법률상 이익이 없어 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여 피고 종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 전임회장은 그 임기만료 이후로도 직무수행의 일환으로서, 별도의 회장을 선임한 총회 결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다 고 보아야 할 것이며, 판시 증거들에 의하면, 피고 종중의 약관 제15조, 제17조에는 정기총회는 매년 4월에 회장이 소집하고, 임시총회는 이사회의 결의에 의하여 소집하거나 대의원 50인 이상의 요청이 있을 때 회장이 소집하며, 임원의 선출은 총회 의결사항으로 규정되어 있는 사실, 그런데 피고 종중의 종원인 소외 2 외 4인이 피고 종중의 정기총회 개최발기인이라 자칭하고 1999. 4. 22.자로 발기인 명의의 총회 개최 통보서를 종원 82명에게 발송하고, 이어 같은 달 30일 대전 동구 (주소 1 생략) 소재 명동뷔페식당에서 소외 2 외 45명의 종원이 참석한 가운데 피고 종중의 정기총회를 개최하고 그 자리에서 원고 및 소외 1의 회장 임기가 2년이 경과됨으로써 모두 만료되었다는 이유로 소외 3을 신임회장으로 선임하는 결의를 한 사실은 인정되나, 나아가 소외 2 외 4인이 피고 종중의 총회를 소집할 권한이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.

원심에서 소외 1이 피고 종중의 특별대리인으로 선임되어 소송을 진행한 사실은 기록상 명백하므로, 이와 다른 전제에서 특별대리인을 선임하지 않은 채 피고 종중의 대표자를 소외 1로 하여 제기된 이 사건 소는 확인의 이익이 없다는 상고이유의 주장 역시 이유 없다.

따라서 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여

원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 피고 종중은 고려시대 예부상서 중추사를 지낸 소외 4(휘 ○○)를 공동시조로 하여 그 후손들로 구성된 대종중으로서 내급사공파, 천호장공파, 대제학공파, 박사공파, 대사성공파 등 5개 지파가 연합하여 조직한 비법인 사단인데, 당시 피고 종중의 회장이던 소외 1이 1997. 4. 24. 대전 (주소 1 생략) 소재 명동뷔페식당에서 제22회 정기총회를 적법하게 소집함에 따라, 위 정기총회는 피고 종중의 가장(가장)인 종원들로서 273명{그중 269명(내급사공파 121명, 천호장공파 52명, 대제학공파 25명, 박사공파 41명, 대사성공파 27명, 파 불명 3명 등)이 참석자명단에 등록하였으나 천호장공파 중 43명은 구체적인 성명 기재가 누락되어 있으며 의사록에는 273명이 참석한 것으로 기재되어 있다}이 모인 가운데 총무부장 소외 5의 개회선언과 국기배례, 시조묘 요배, 감사패 수여 등에 이어 당시 회장이던 소외 1의 인사말이 있은 뒤 총무부장의 회무보고, 1996년도 결산보고 및 통과, 감사의 1996년도 감사보고 및 통과, 1996년도 순익분 처분안 통과, 묘소 및 서원수호의 건 등 부의사항에 관한 결의, 예산안 결의 등의 절차를 마친 다음 임원개선에 들어간 사실, 당시 임원개선을 함에 있어서 종원 소외 6이 임시의장으로 추대되어 임원개선결의를 진행하던 중, 회장선임방법에 대하여 종원 소외 3으로부터 각파에서 5인씩 전형위원을 선출하여 회장을 선임하자는 동의안이 제의되어, 재창, 삼창을 거쳐 동의안으로 성립되었고, 이어 종원 소외 7로부터 동의안에 대한 수정안으로 각파에서 3인씩의 전형위원을 선출하여 회장을 선임하자는 안이 제의되어, 재창, 삼창을 거쳐 성립된 후 동의안을 제의한 측에서 위 수정안에 대하여 이의가 없다고 함으로써 당초의 동의안은 철회되어 수정안이 동의안으로 성립되었는데, 한편 종원 소외 8로부터 직선제로 회장을 선임하자는 개의안이 제의되어 재창, 삼창을 거쳐 개의안으로 성립되었는바, 종원 소외 9가 동의안(간선제)과 개의안(직선제)에 대한 찬부의 표결방법으로 시간도 부족하고 장소도 협소하다는 이유로 의장석을 중심으로 직선제를 찬성하는 사람은 그 좌측에 서고, 간선제를 찬성하는 사람은 그 우측에 서도록 하는 좌석이동방법으로 표결하자고 제의하자 다른 종원들이 이에 찬성하여 위 좌석이동방법으로 표결한 결과, 의장석 좌측에 서 있는 사람들이 그 우측에 서 있는 사람들보다 2배가 넘자 소외 6은 회장선출방법으로 직선제(개의안)가 과반수 찬성으로 통과된 사실을 알리면서 점심식사를 위한 정회와 14:20경 회의 속개를 선포한 사실, 그런데 정회 후 당시 회장이던 소외 1을 포함하여 대사성공파, 박사공파, 대제학공파의 일부 종원들이 직선제에 따른 회장선임방법에 대하여 불만을 표시하고 임시의장인 소외 6의 만류에도 불구하고 회의장에서 일방적으로 퇴장한 사실, 그 후 점심식사를 마치고 임시의장 소외 6은 회의장을 정돈하여 남아 있던 종원들과 함께 위 총회를 속개하여 회장선임절차를 진행함에 따라 신임회장 후보로 종원 소외 10이 종전회장인 소외 1을, 종원 소외 11이 원고를 각 추천하고, 이어 위 후보자들에 대한 거수방법에 의한 투표 결과, 출석종원 173명 중 소외 1이 11표, 원고가 140표, 기권 22표로 나타나자, 소외 6은 원고가 신임회장으로 선임되었음을 선포하고, 이어 나머지 임원들에 대한 선임을 마치고 폐회를 선포한 사실, 그런데 전임회장인 소외 1은 위 1997. 4. 24.자 정기총회의 회장선임결의가 무효라고 주장하면서 원고에게 사무의 인수, 인계를 거부하는 한편, 같은 해 5월 19일 경남 합천군 (주소 2 생략) 소재 △△서원에서 또 다시 제22회 정기총회를 소집하여, 그 정기총회에서 종전 임원 전원이 유임하는 것으로 결의하여 소외 1이 피고 종중의 회장으로 피선된 사실, 피고 종중의 약관에 따르면, 피고 종중은 국내외에 거주하는 초계정씨의 가장(가장)으로 이루어진 지방종회의 연합체로서(제2조, 제3조) 총회(대의원회)를 두고(제14조), 임원인 회장은 총회에서 출석인원의 과반수 찬성으로 선임하되 가부 동수일 때는 의장이 결정하며(제7조, 제8조, 제17조, 제22조), 총회는 회장단 및 이사들과 대의원으로 구성되고 대의원은 지방종회의 회원 50명마다 1명의 비율로 당해 지방종회에서 선출되는데 대의원이 선출되기 전까지는 총회에 출석한 자를 대의원으로 간주한다(제9조 제5호, 제11조)고 규정되어 있는 사실, 그러나 회장 등 임원의 구체적 선출방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않아 회장 등 임원의 선출방법은 관례적으로 정기총회가 개최될 때마다 그 자리에서 종원들의 결의에 따라 정하여져 왔는데 대체로 피고 종중의 5개 지파의 대표들 사이에 의견이 합치되면 곧바로 후보자를 뽑아 총회에 구두로 의견을 물어 선임하고, 합치되지 아니하면 5개 지파에서 같은 수로 선출된 전형위원들이 토의와 표결을 거쳐 회장을 뽑은 다음 총회에 보고하여 특별한 반대의견의 표명 없이 박수로써 선임하여 온 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기초하여, 1997. 4. 24.자 피고 종중의 총회에서 출석한 종원들이 직선제로 회장을 선임한 방법이 적법하였는지 여부에 관하여는, 피고 종중은 초계정씨의 가장(가장)들로 구성되어 있으나 그 의사결정기관인 총회에서의 의결권은 회장단 및 이사들과 대의원들에게 있다고 볼 것인데, 대의원이 아직 선출되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 회장을 선임하는 총회에서의 결의는 총회에 출석한 자들의 과반수 찬성으로 정하는 방법에 의함이 상당하다 할 것이므로, 1997. 4. 24.자 피고 종중의 총회에서 출석한 종원들의 직선제로 회장을 선임한 방법은 적법하다고 판단하였고, 1997. 4. 24.자 정기총회가 폐회된 후에 회장선임결의가 이루어졌는지 여부에 관하여는, 위 정기총회는 회장선임결의 전에 그 선임방법에 관하여 직선제와 간선제를 놓고 표결에 붙인 결과 다수의 종원이 직선제에 찬성하여 직선제가 회장선임방법으로 결정되었음에도 위 정기총회가 정회된 사이에 이에 불만을 품은 대사성공파, 박사공파, 대제학공파 일부 종원들이 임시의장의 만류에도 불구하고 소외 1의 해산유도에 따라 일방적으로 회의장에서 퇴장한 것만 가지고는 위 총회가 폐회되었다고 할 것은 아니며, 위 총회의 정회 후 임시의장인 소외 6이 나머지 종원들과 함께 위 총회를 속개함으로써 적법하게 의사 및 표결이 진행되었다고 볼 것이라고 판단하였고, 1997. 4. 24.자 정기총회의 회장선임결의가 의결정족수에 미달하여 무효로 되는지에 관하여는, 직선제에 의한 회장 선출시 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석종원이라 함은 당초 총회에 참석한 모든 종원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 종원만을 의미한다고 할 것이므로 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 종원들은 이에 포함되지 않는다 고 할 것이므로 위 회장선임결의 당시 회의장에 남아 있던 173명만이 출석종원이라 할 것이고, 위 출석종원 중 원고가 140표(피고 주장과 같이 120표라고 하더라도)를 득표하였다면 원고는 출석종원의 과반수 찬성을 얻어 의결정족수를 충족하였다고 판단하였고, 1997. 5. 19.자 정기총회에서의 회장선임결의의 유효 여부에 관하여 1997. 4. 24.자 정기총회가 적법하게 성립되어 그 총회에서 원고가 신임회장으로 유효하게 선임된 이상 위 회장선임결의가 무효임을 전제로 하여 종전회장인 소외 1이 소집한 1997. 5. 19.자 정기총회의 회장선임결의는 소집권한이 없는 자에 의하여 소집된 총회의 결의로서 소집절차에 하자가 있어 부적법하여 무효라고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 총회의 구성, 총회결의방법, 총회의 의사진행방법 등에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반의 위법이 없다.

또한 총회의 소집통지는 총회에서 의결권을 가지는 회장단 및 이사들과 대의원에게 하면 족한 것이고, 피고 종중의 약관 중 '대의원이 선출되기 전까지는 총회에 출석한 자를 대의원으로 간주한다'는 규정은 총회에 출석한 종원만이 의결권을 갖는다고 해석하여야 할 것인바, 이와 달리 출석 여부와 관계없이 모든 개개의 종원이 총회에서의 의결권을 갖는다는 전제하에 개개의 종원에게 총회소집통지를 하지 않은 1997. 4. 24.자 정기총회의 결의가 위법하다는 상고인의 주장은 이유 없다.

한편, 위와 같이 1997. 4. 24.자 정기총회가 폐회된 후에 회장선임결의가 이루어졌는지 여부에 관한 원심의 판단이 정당한 바에야 원심이, 소외 1이 위 정기총회의 폐회를 선포하였다고 하더라도 임원선출에 관한 회의진행은 소외 6을 임시의장으로 선임하여 그로 하여금 진행시킨 이상 당시 회장이던 소외 1에게 폐회 여부에 관한 종원들의 표결을 거치지 않고 일방적으로 폐회를 선포할 권한은 없다고 판시한 부분은 위 판단에 부가하여 가정적으로 판단한 것에 불과하여 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 원심의 그와 같은 가정적 판단에 관한 나머지 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

따라서 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.