[1] 건축법상의 건축신고가 행정청의 수리를 요하는 신고로서 이를 거부하는 것이 항고소송의 대상이 되는 처분인 경우

[2] 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우, 건축허가권자가 법규상 명문의 근거 없이 건축허가를 하지 않거나 건축신고수리를 거부할 수 있는지 여부(적극)

[3] 전용 주거지역 내에 위치한 폭 6m의 아스팔트 포장이 된 통행로 위에 건축물을 신축하는 내용의 건축신고를 반려한 사안에서, 건축신고를 반려한 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례

[1] 일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이고, 만일 행정청이 실체적 사유에 기하여 그 신고수리를 거부하였다고 하더라도 그 거부처분이 신고인의 법률상 지위에 직접적으로 아무런 법률적 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니다. 다만, 건축신고시 건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 에 따라 이른바 건축법상의 집중효(건축허가 내지 신고로 인하여 건축법 제11조 제5항 각 호 에 정한 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하고, 따라서 그 신고를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

[2] 건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 , 제58조 제1항 제4호 등에 의하면 건축허가권자는 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가 또는 건축신고수리를 하여야 하고, 또 관계 법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 건축허가를 하지 아니하거나 건축신고수리를 거부할 수도 있다.

[3] 전용 주거지역 내에 위치한 폭 6m의 아스팔트 포장이 된 통행로 위에 건축물을 신축하는 내용의 건축신고를 반려한 사안에서, 토지 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로로 수십년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점 등에 비추어, 건축신고로 지어질 건축물이 주변지역 및 위 토지의 이용실태 등 주변환경과 조화를 이룬다고 보기 어렵고, 위 토지가 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 이용상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요도 있다는 이유로, 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 , 건축법 제11조 제5항 , 제14조 제1항 [2] 건축법 제11조 제5항 , 제14조 제1항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 , 제58조 제1항 제4호 [3] 행정소송법 제27조

[1] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결 [2] 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 (공1995하, 3802)

원고 (소송대리인 법무법인 태양 담당변호사 김선명)

서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길)

2009. 3. 18.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 12. 24. 원고에 대하여 한 건축신고서 반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2008. 11. 10. 경매절차를 통해 서울 강남구 역삼동 608-31 대 102.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권을 취득한 다음, 2008. 12. 3. 피고에게 이 사건 대지 위에 건축연면적 43.2㎡의 단층건축물을 신축하는 내용의 건축신고를 하였다.

나. 피고는 2008. 12. 24. 이 사건 토지 및 그에 접하고 있는 서울 강남구 역삼동 608-30 토지는 1982. 4. 26.경 당시 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 이래 현재까지 인근주민들의 통행로로 사용하고 있으므로 통행로를 폐쇄하는 것을 전제로 하는 원고의 건축물 신축행위는 허용될 수 없다는 이유로 원고의 건축신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

건축법상의 건축신고는 건축법 기타 관계 법령에서 정한 제한 사유에 해당하지 않는 한 당연히 이를 수리해야 함에도 이 사건 토지의 현황이 사실상의 도로라는 이유만으로 원고의 건축신고를 거부한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 인정 사실

(1) 분할 전 이 사건 토지인 서울 강남구 역삼동 608 대 356.2㎡(이하 ‘분할 전 608 토지’라 한다) 및 이에 접한 서울 강남구 역삼동 608-2 대 2,766.4㎡(이하 ‘분할 전 608-2 토지’라 한다)는 1982. 4. 10. 서울특별시에 의해 토지구획정리사업이 완료되었으나, 양 지상에 별도의 통행로는 개설되지 않았다.

(2) 이후 분할 전 608 토지는 1982. 4. 26. 당시 소유자인 소외 1에 의해 서울 강남구 역삼동 608 대 253.9㎡ 및 이 사건 토지로 분할되었고, 같은 날 분할 전 608-2 토지는 당시 소유자인 소외 2에 의해 같은 동 608-2 대 201.5㎡, 같은 동 608-25 대 419.9㎡, 같은 동 608-26 대 470.4㎡, 같은 동 608-27 대 435.9㎡, 같은 동 608-28 대 401.7㎡, 같은 동 608-29 대 401.8㎡, 같은 동 608-30 대 435.1㎡로 분할되었고, 다시 위 608 대 253.9㎡는 1982. 7. 14. 같은 동 608-2 대 201.5㎡와 합병되어 같은 동 608 대 455.4㎡가 되었다(이하 각 토지를 번지로 특정한다). 이는 분할 전 608 토지 및 분할 전 608-2 토지를 수 필지로 나누어 건축물을 신축하기 위해 소외 1이 이 사건 토지를, 소외 2가 608-30 토지를 제공하여 스스로 폭 6m의 통행로를 설치하기로 함에 따른 것이었다.

(3) 이후 608 토지, 608-25 토지, 608-26 토지, 608-27 토지, 608-28 토지, 608-29 토지의 각 지상에는 주택들이 지어졌고, 이 사건 토지 및 608-30 토지는 위 주택들의 사이에 위치하여 아스팔트로 포장된 6m의 통행로로 위 주택의 거주민을 비롯한 인근 주민들 및 불특정 다수의 보행 및 자동차통행에 이용되고 있다.

(4) 이 사건 토지는 도시지역, 제1종 전용주거지역으로 분류되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제2, 3, 4호증, 변론 전체의 취지

다. 관련 법령

별지 기재와 같다.

라. 판 단

(1) 이 사건 건축신고의 처분성

일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이고, 만일 행정청이 실체적 사유에 기하여 그 신고수리를 거부하였다고 하더라도 그 거부처분이 신고인의 법률상 지위에 직접적으로 아무런 법률적 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니지만( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결 등 참조), 건축신고시 그 신고로 인하여 건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 에 따라 이른바 건축법상의 집중효(건축허가 내지 신고로 인하여 건축법 제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하고, 따라서 그 신고를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

이 사건에서, 이 사건 토지는 제1종 전용주거지역 내에 위치한 폭 약 6m의 아스팔트 포장이 된 통행로 위에 건축물을 신축하는 것이므로, 이 사건 건축신고로 건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 제3호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 에 따른 건축물 신축, 토지형질변경행위 등 개발행위의 허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당한다고 할 것이어서, 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 상당하다.

(2) 이 사건 처분의 적법성

건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 , 제58조 제1항 제4호 등에 의하면 건축허가권자는 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가 또는 건축신고수리를 하여야 하고, 또 관계 법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 건축허가를 하지 아니하거나 건축신고수리를 거부할 수도 있다( 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조).

이 사건에서, ① 이 사건 토지와 608-30 토지는 1982. 4. 26.경 당시 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 폭 6m의 도로로서 수십년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점, ② 원고가 법률상 소유권을 행사하여 이 사건 토지에 대한 타인의 통행을 제한할 수 없거나 사실상 그 통행을 제한하는 것이 현저히 곤란하다고 인정되는 점, ③ 원고는 이 사건 토지가 사실상의 도로로 사용되고 있어 소유권행사에 제약이 따를 수 있다는 사정을 알고 경매절차를 통해 이 사건 토지를 취득한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 토지에 대한 건축신고를 수리할 경우 608, 608-1 토지 지상의 각 주택은 이 사건 토지를 향해 설치된 유일한 대문 또는 지하주차장 출입구를 폐쇄하고 다른 쪽의 담을 허물어 설치해야 하고, 나아가 이 사건 토지와 동일하게 사실상의 도로로 이용되고 있는 608-30 토지에 대한 건축신고를 거부할 이유가 없어 위 토지들을 통행로로 이용할 수 없게 됨은 물론 608-28, 608-29 토지는 맹지가 되어버리는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건축신고로 지어질 건축물은 주변지역 및 이 사건 토지의 이용실태 등 주변환경과 조화를 이룬다고 보기 어렵고, 비록 이 사건 도로가 도로법에 의한 도로지정이나 사도법에 의한 개설허가를 받은 도로가 아니라고 하더라도, 이 사건 토지가 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 도로로의 이용상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요도 있다고 인정되는 만큼, 피고가 위와 같은 이유로 원고의 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단되므로, 원고의 청구는 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.