원고

용인시기흥구청장

2010. 6. 10.

수원지방법원 2009. 12. 17. 선고 2009구합8091 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 3. 6. 원고에 대하여 한 건축(신축)신고 불가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 용인시 기흥구 마북동 (지번 1 생략) 대 110㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 소외 1(대법원 판결의 소외인) 소유의 토지였는데, 원고와 소외 2가 2006. 3. 7. 공동으로 낙찰받은 후 다시 원고가 2007. 6. 25. 소외 2 소유 지분을 매수함으로써 원고 단독 소유가 되었다.

나. 원고는 2009. 3. 3.경 피고에게 이 사건 토지 위에 연면적 합계 29.15㎡인 건물 2동을 건축한다는 내용의 건축신고를 하였으나, 피고는 2009. 3. 6. “이 사건 토지는 1991. 7. 24. 인접토지인 마북동 (지번 2 생략) 건축물 신축허가시 당시 소유자 소외 1로부터 토지의 사용승낙을 득하여 현재까지 현황도로로 사용하고 있는 토지이며, 타 부지로 진입이 불가한 상태로서 건축법 제2조 제1항 제12호 규정에 의한 현황도로로 인정된 부지에 건축물이 건축될 경우 기존 건축물로의 진출입이 차단되므로 건축신고 불가함”이라는 이유로 위 건축신고 수리가 불가하다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 이 사건 건축신고를 당연히 수리하여야 한다는 주장

원고가 신축하고자 하는 건축물은 ‘연면적의 합계가 100㎡ 이하의 건축물’로서 건축법상 건축허가를 받을 필요 없이 단순한 건축신고의 대상에 불과한바, 피고는 건축신고가 있는 경우에는 그 실체적인 요건을 심사함이 없이 이를 당연히 수리하여야 함에도 이 사건 토지가 인근 주민의 통행로로 사용되는 사실상의 도로라는 이유로 건축신고의 수리가 불가하다는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

⑵ 재량권을 일탈·남용하였다는 주장

① 원고는 이 사건 토지의 경매절차에서 전 소유자의 토지 사용 승낙 사실을 전혀 알지 못한 채 이 사건 토지를 낙찰받아 완전한 소유권을 취득한 점, ② 이 사건 토지의 지목은 대지로서 인근 주민들이 통행로로 사용하는 도로가 아니고 불법주차장이나 쓰레기적치장으로 사용되고 있는 점, ③ 전 소유자인 소외 1의 토지사용승낙서는 마북동 (지번 3 생략) 지상 건물에 대한 건축허가 이후에 작성된 것으로 이를 그대로 믿을 수 없는 점, ④ 인근 주민들이 이 사건 토지를 통행로로 사용하려면 이를 매수하거나 사용료를 지급하는 등으로 적법하게 사용하여야 하는 점 등에 비추어 피고가 인근 주민들이 전 소유자의 토지사용승낙을 받아 이 사건 토지를 통행로로 사용하고 있다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다.

다. 판 단

⑴ 이 사건 건축신고를 당연히 수리해야 하는지에 관한 판단

㈎ 행정청의 수리를 요하는 신고인지

일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이나, 건축신고로 인하여 건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력(집중효)이 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 건축신고는 제2종 일반주거지역 내에 위치한 폭 3m 정도의 아스팔트 및 콘크리트로 포장된 통행로 위에 건축물을 신축하는 것이어서 건축법 제14조 제1항 , 제11조 제5항 제3호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 에 따른 개발행위의 허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당하므로, 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 볼 것이다.

㈏ 피고가 건축신고를 당연히 수리해야 하는지

건축허가권자는 행정청의 수리를 요하는 건축신고에 있어서 무조건 그 건축신고를 수리해야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 건축법 등 관계법령이 정한 제한사유에 해당하지 아니하고 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경과 조화를 이루는 경우에 한하여 건축신고수리를 하여야 할 것이다. 한편 건축법 제2조 제1항 제11호 , 제44조 , 제45조 의 각 규정에 의하면 건축물의 대지는 원칙적으로 2m 이상의 도로에 접하여야 하고, 건축법상 도로에는 건축허가 또는 신고시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로도 포함되고 관할 행정청이 위와 같은 도로의 위치를 지정·공고하려면 원칙적으로 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있으며, 이러한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 편입된 토지의 소유자 등의 경우에도 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있다. 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 인접토지의 건축허가 또는 건축신고 당시 토지소유자 등의 사용승낙을 받아 인접토지의 진입도로가 되어 그 주민들의 통행로로 사용되고 있는 토지는, 이해관계인의 동의를 얻어 이를 통행로에서 제외하는 등의 조치를 취하기 전까지는 그 지상에 건축물을 건축하는 등 진입도로로 이용하는데 방해가 되는 다른 용도로 이용할 수 없다고 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제4호증, 을제3호증의 1 내지 8, 을제4 내지 7호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 이 사건 토지의 종전 소유자인 소외 1은 1991. 7.경 이 사건 토지에 인접한 마북동 (지번 4, 2 각 생략) 각 토지상에 건축하는 다세대 주택들의 건축허가 당시 이 사건 토지를 진입도로로 사용할 것을 승낙하여 다세대주택들이 건축되기에 이른 점, ② 그 후 현재에 이르기까지 이 사건 토지는 아스팔트 및 콘크리트 포장이 된 상태로 위 다세대주택 거주자들이 공로에 이르는 통행로로 사용되고 있는 점, ③ 원고가 이 사건 건축신고서의 내용대로 이 사건 토지상에 건물을 신축하는 경우 인근 주민들의 통행로가 사실상 봉쇄되는 점 등이 인정되는바, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 의하면 이 사건 토지가 인근 주민들의 진입도로로 사용승낙되어 통행로로 사용되고 있는 이상 인근 주민들의 동의를 얻어 이를 통행로에서 제외하는 등의 조치를 취하기 전에는 그 지상에 건축물을 건축하는 등으로 통행로로서의 용도를 방해할 수 없다고 할 것이므로, 피고가 이러한 사정을 고려하여 이 사건 건축신고를 수리불가하다고 한 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

⑵ 재량권을 일탈, 남용하였는지에 관한 판단

갑제15호증의 1 내지 4, 을제4 내지 7호증, 을제13호증의 5 내지 10의 각 기재 및 영상에 의하면, 인근 주민들이 이 사건 토지의 일부를 주차장이나 쓰레기적치장으로 사용하고 있으나, 이 사건 토지의 대부분은 통행로로 사용되고 있는 점, 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 토지사용승낙서를 작성하여 준 것은 인접대지인 마북동 (지번 4, 2 각 생략) 지상에 다세대 주택들을 건축하기 위한 목적이었는바, 토지사용승낙서의 작성시기가 1991. 7.경으로 위 다세대 주택들의 건축허가일자인 1991. 7. 31.과 부합하는 점(원고는 마북동 (지번 3 생략) 지상 건물의 건축허가일이 1990. 8. 6.이므로 위 토지사용승낙서가 거짓이라는 취지로 주장하나, 위 토지사용승낙서는 (지번 3 생략) 지상 건축물을 위하여 작성된 것은 아니라고 보인다) 등이 인정되는바, 위와 같은 사정과 함께 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 사법상으로 완전한 소유권을 취득하였다고 하여 건축신고를 함에 있어 공법상 아무런 제한을 받지 않는다고 할 수 없고, 이는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받을 당시 전 소유자의 토지승낙사실을 알지 못하였다고 하여 달리 볼 것은 아닌 점, 인근 주민들이 이 사건 토지를 매수하거나 사용료를 지급할 의무가 있는지 여부는 이 사건 건축신고의 수리불가처분과는 무관한 점 등의 여러 사정을 보태어 보면, 피고가 이 사건 처분을 한 것이 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]