검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 이 사건 당시 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 개시되었다고 보기 어렵다는 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 ① 피고인과 피해자의 관계, ② 피고인이 피해자의 집에 가게 된 경위, ③ 피해자의 제안으로 처음 피해자의 집에 가게 된 피고인이 피해자가 성관계를 허락한 것으로 오해하고 피해자에 대한 간음을 시도했던 경위, ④ 특히 공소사실에 기재된 피고인의 행위 가운데 강간죄의 폭행, 협박이라고 볼 수 있을 만한 행위는 피고인이 위와 같이 욕정을 느끼고 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지고 하의를 벗기려 한 부분이라 할 것 같으나, 이는 피해자의 의사를 오해한 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 위한 일련의 과정으로 봄이 타당하고, 이후 피해자가 보인 태도에 비추어 볼 때 위와 같은 행위로 인하여 피해자가 피고인에게 외포당하는 등으로 반항의사가 제압되었다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고인은 피해자의 명시적인 거부 의사가 드러난 이후 피해자의 반항을 억압할 만한 어떠한 유형력도 더 나아가 행사하지 않았을 뿐만 아니라 피해자의 의사를 오해한 것임을 알고 피해자와의 성관계 의사 자체도 포기한 점, ⑥ 피고인은 피해자와 말다툼을 벌이다가 피해자의 말을 듣고 그만두었으니 죄가 되지 않을 것이라고 생각하고 현장에 그대로 있었던 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 함으로써 강간죄의 실행에 착수에 나아갔다고...