원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 피고인은 피해자를 추행한 후 피해자의 몸을 안고 바지를 내리려는 행위를 하였을 뿐인데, 이는 강간죄에서 요구되는 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행 협박을 가한 것으로 볼 수 없으며 단지 강제 추행죄의 폭행 또는 협박의 정도에 불과 하다. 그럼에도 피고인이 강간죄의 실행에 착수하였다고

보아 피고인에 대하여 강간 미수죄를 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 선고형( 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 그 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고

보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고

볼 것은 아니다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 항거를...