원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인에 대한 정보를 5년 간...

1. 항고 이유의 요지

가. 사실 오인 1) 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐 피해자를 폭행하거나 협박하여 강간한 사실이 없다.

2) 피고인은 피해자의 음모를 깎는 방법으로 피해자를 추행한 사실이 없다.

3) 이 사건 강간 치상 범행의 상해는 피해자가 뇌출혈로 쓰러지면서 발생한 것으로 위 범행과 인과 관계가 있다고

보기 어렵다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 7년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고 사건에 관한 판단

가. 사실 오인 주장에 대하여 1) 폭행, 협박에 의한 강간이 아니라는 주장에 관하여 가) 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호 법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제 297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘ 부녀 ’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인 관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인 관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.

다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기 결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도 14788,...