[1] 검사 작성의 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서 그와 상반된 내용의 진술을 한 경우, 그 조서의 증거능력 유무(적극)

[2] 부동산 중개보조원 고용인원수제한의 규정이 폐지된 경우, 그 전에 범한 위반행위의 가벌성이 소멸되는지 여부(소극)

[3] 법률의 착오에 관한 형법 제16조 규정의 취지 및 부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 제한인원을 초과하여 중개보조원을 채용한 행위가 법률에 착오에 해당하는지 여부(소극)

[1] 검사가 작성한 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있고 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다고 하여 증거능력을 부정할 사유가 되지 못한다.

[2] 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 의하여 부동산중개업자가 둘 수 있는 중개보조원의 인원수가 제한되어 있었다가 위의 개정된 법령에 의하여 위의 각 규정들이 삭제됨으로써 부동산중개업자가 인원수의 제한 없이 중개보조원을 고용할 수 있게 되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회·경제상황의 변화에 따라 부동산중개업자의 중개보조원 고용인원수를 제한할 필요성이 감소됨으로써 취하여진 정책적인 조치에 불과한 것이라고 판단되고 위의 개정된 법률에서 그 법 시행 전의 범죄에 대한 벌칙 적용의 경과규정을 두지 않았다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 중개보조원 고용인원수제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.

[3] 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 제한인원을 초과하여 중개보조원을 채용함으로써 부동산중개업법 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다거나 범의가 없었다고 볼 수는 없다.

[1] 형사소송법 제312조 [2] 형법 제1조 , 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항(현행 삭제) , 구 부동산중개업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 삭제) [3] 형법 제16조 , 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항(현행 삭제) , 구 부동산중개업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 삭제)

[1] 대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1843, 85감도265 판결(공1985, 1515)

피고인

피고인

대한법률구조공단 춘천지부 공익법무관 안준호

춘천지법 2000. 6. 15. 선고 2000노243 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

부동산등기특별조치법위반의 점에 관하여

기록상의 증거들에 의하니, 피고인은 검찰에서 자신은 부동산중개업자로서 원심 판시 각 임야(아래에서는 '이 사건 각 임야'라 쓴다)에 관하여 매도인인 홍기억을 대리하여 한말례를 비롯한 20명과 원심 판시 각 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐주었을 뿐 미등기 전매행위를 한 사실은 없다는 취지로 진술하였고(피고인에 대한 제1, 4회 각 피의자신문조서), 홍기억은 검찰에서 피고인이 자신으로부터 이 사건 각 임야를 매수한 다음 미등기 전매를 하였다고 진술하였다가 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 그와 같은 내용의 진술이 기재된 자신의 진술조서에 대하여 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 조서의 기재 내용과 달리 피고인의 위와 같은 진술에 부합되는 취지의 진술을 하였으며, 강명근은 검찰에서 자신의 소개로 피고인이 홍기억으로부터 이 사건 각 임야를 매수하였다고 진술하였다가(강명근에 대한 제1, 3회 각 진술조서) 제1심 공판기일에서 그 진술이 기재된 조서의 진정성립을 인정하고서도 자신은 피고인이 홍기억으로부터 이 사건 각 임야를 매수한 것인지 아니면 단지 그 매도권한을 위임받은 데 불과한 것인지 잘 모른다는 취지로 진술하였다.

검사가 작성한 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있고 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다고 하여 증거능력을 부정할 사유가 되지 못하는 것이므로 (대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1843, 85감도265 판결 참조), 이 사건에서 홍기억, 강명근이 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 그들에 대한 위의 각 진술조서에 대하여 위와 같이 그 성립의 진정을 인정한 이상 그 각 진술조서는 증거능력이 있고, 나아가 기록상 알 수 있는 그들의 이해관계, 진술을 번복하게 된 경위, 각 진술 내용의 객관적인 합리성 및 다른 증거들과의 부합 여부 등을 종합적으로 살펴보아, 홍기억, 강명근의 검찰에서의 각 진술 내용이 신빙성이 있는 것인지가 판단되어야 할 것이다.

같은 취지에서 홍기억, 강명근이 검찰에서 한 각 진술이 신빙성이 있다고 보고 이를 포함하여 자신이 이 사건 각 임야의 매매와 등기에 관여하였다는 취지의 피고인의 검찰에서의 진술 부분 및 이 사건 각 임야에 대한 등기부등본의 기재 내용을 모두 증거로 채용하여 피고인에 대하여 미등기 전매행위로 인한 부동산등기특별조치법위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 처리는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거를 채용하는 등으로 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법사유는 없다.

부동산중개업법위반의 점에 관하여

구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되어 1999. 7. 1.부터 시행되기 전의 것) 제6조 제2항, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 의하여 부동산중개업자가 둘 수 있는 중개보조원의 인원수가 제한되어 있었다가 위의 개정된 법령에 의하여 위의 각 규정들이 삭제됨으로써 부동산중개업자가 인원수의 제한 없이 중개보조원을 고용할 수 있게 되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회·경제상황의 변화에 따라 부동산중개업자의 중개보조원 고용인원수를 제한할 필요성이 감소됨으로써 취하여진 정책적인 조치(위의 개정된 법령에 의하여 종전에 허가제로 되어 있던 부동산중개업이 중개사무소의 개설등록제로 변경되었다)에 불과한 것이라고 판단되고 위의 개정된 법률에서 그 법 시행 전의 범죄에 대한 벌칙 적용의 경과규정을 두지 않았다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 위와 같이 중개보조원 고용인원수제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 이미 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것 이어서(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3870 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

그리고 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인 바 (대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 참조), 이 사건에 있어서 상고이유의 주장과 같이 피고인이 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 제한인원을 초과한 피고인의 이 사건 중개보조원 채용행위를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 범의에 관한 판단을 그릇하였거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.

한편, 피고인은 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 그 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.

상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.