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판시사항
[1] 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였으나 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없는 경우, 허위공문서작성죄의 성립 여부(소극)
[2] 건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우, 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
판결요지
[1] 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.
[2] 건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우, 건축허가서는 그 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 위 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것이므로 군수가 위 건축허가통보서에 결재하여 위 건축허가신청을 허가하였다면 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다.
피고인
피고인 1외 5인
상고인
피고인들 및 검사
변호인
변호사 윤형한 외 10인
주문
원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 4, 5, 6과 검사의 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 4에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 55일씩을 본형에 각 산입한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 1, 4의 각 상고이유에 대하여
가. 업무상과실치사상의 점
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 화재사고의 원인에 관하여 다음과 같이 판시하였다.
원심 공동피고인 1 경영의 경기 화성군 소재 청소년수련의 집에 있는 연면적 1762.8㎡의 3층 생활관 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에는 1999. 6. 29.부터 1박 2일 일정으로 여름캠프활동에 참가한 유치원의 원생 42명을 비롯한 5∼6세의 유치원생 합계 455명, 초등학교 42명, 인솔교사·사진기사·비디오기사·운전사 등의 성인 합계 54명, 총 551명이 같은 날 21:00경까지의 수영·물놀이·캠프파이어 등 첫날 일정을 마치고 그 무렵부터 유치원생들 및 일부 성인이 잠자고 있었는데, 1999. 6. 30. 01:20경 이 사건 건물의 3층 301호실에 피워놓은 모기향에 의해 주변에 있는 인화성물질인 일회용가스라이터·씨티지·드레스셔츠·등나무바구니·간식봉지 등에 인화된 불이 스티로폼 등의 인화성이 강한 재질로 만들어진 화장실쪽 벽에 옮겨 붙은 다음, 같은 날 01:30경 인화성이 강한 건축자재와 내화구조의 미비 및 연통구실을 하는 일자형 복도로 인하여 순식간에 위 301호실을 비롯한 2, 3층의 모든 방실에 인화되어 함께 타면서 스티로폼 등으로부터 발생하는 대량의 유독가스와 화염에 휩싸임으로 말미암아 위 301호실 등에서 잠자고 있던 유치원생 등 23명이 사망하고, 4명이 화상을 입었다.
위와 같이 이 사건 화재가 발생하고 순식간에 이 사건 건물의 2, 3층의 모든 방실에 인화되어 피해자들이 사망 내지 부상한 데에는 다음과 같은 여러 가지 원인이 경합되어 있다.
원심 공동피고인 1은 이 사건 건물에 청소년수련시설을 설치·운영함에 있어 그 수련시설을 이용하는 청소년들이 다수이고 그 중에는 화재발생 등 돌발사태에 대처능력이 떨어지는 유치원생 등 어린이들이 포함되므로 그 수련시설 중 수련생들이 투숙하는 생활관 건물을 건축함에 있어서는 바닥 등 주요구조부를 내화구조로 하는 등 건축법 등의 관련규정을 준수하여야 하고, 그 유지·관리를 함에 있어서도 화재발생 사실이 조기에 발견되어 전파될 수 있도록 화재경보설비를 수시 점검하여 정상적으로 작동되도록 하며, 소화기를 건물의 각 지점으로부터 20m 이내에 두어 화재를 조기에 진화할 수 있도록 하고, 나아가 위와 같이 돌발사태에 대한 대처능력이 미약한 455명의 유치원생을 대량으로 수용하였으면 그들에게 안전교육을 실시함은 물론 인솔교사들에 대한 주의를 환기하며, 위와 같은 안전조치를 더욱 세밀히 점검하여 사고의 발생을 방지해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 1997년 3월경부터 같은 해 6월 중순경까지 건축법 등 건축관련법규를 일체 무시하고 위 청소년수련의 집 부지에서 두께 1.6㎜ 철판으로 길이 5.67m, 너비 4.82m, 높이 2.2m의 컨테이너를 제작하여 그 이음매 부분에는 매 컨테이너마다 약 3.5㎏의 실리콘을 투입하고, 매 컨테이너의 철판에는 20ℓ 가량의 에나멜을 칠하여 컨테이너 52개를 제작한 다음, 내벽과 천장은 철판 안쪽에 가로, 세로 각 30㎜, 길이 2.2m 가량의 고정용 각목을 중간 중간에 대고 그 사이사이에는 두께 30㎜ 스티로폼을 설치하였으며, 그 위에 대패밥 등 목재 조각을 포르말린으로 접착시킨 12㎜ 두께의 속칭 오·에스·비 합판을 설치한 후 그 위에 벽지를 바르고, 화장실과 거실 사이의 벽은 가로, 세로 각 40㎜, 길이 2.2m 가량의 각목을 중간 중간에 설치한 다음 그 사이사이마다 두께 40㎜의 스티로폼을 설치하여 거실쪽으로는 12㎜ 두께의 오·에스·비 합판을 설치한 위에 벽지를 발랐으며, 화장실 내벽과 화장실 천장에는 합성수지로 만든 두께 9㎜의 리빙우드를 설치하고, 방바닥에는 비닐장판을 깔아 컨테이너로 만든 객실 52개의 제작이 끝나자, 같은 해 6월 10일경 2일간에 걸쳐 크레인으로 컨테이너를 기존의 1층 위로 들어올려 1개층의 좌우에 13개씩 3층 높이로 쌓아올려 건축을 마친 다음, 바깥쪽 외벽은 두께 12㎜의 송판을 설치한 후 유성페인트를 칠하였으며, 지붕은 양쪽의 철판 사이에 두께 48㎜의 압축 스티로폼을 놓은 샌드위치 패널을 사용하여 위 컨테이너 위에 용접하는 방법으로 생활관 건물을 건축함으로써, 어느 방실 내에서 작은 불씨로 인해 화재가 발생한 경우 인화성이 강한 스티로폼·합판·리빙우드 등에 순식간에 인화되면서 강한 유독가스와 화염이 발생할 뿐만 아니라, 기본 건축재료로 사용한 높은 열전도성을 가진 컨테이너 철판과 그 이음매 부분에 투입된 실리콘에의 인화로 옆 방실에 짧은 시간 내에 불이 인화되게 하고, 소방시설의 관리에 있어서도 그 곳에 투숙한 어린이들이 장난으로 작동시킬 우려가 있다는 이유로 화재경보설비의 스위치를 꺼놓는 등 정상적으로 작동되지 아니하도록 하였으며, 평소 비치하고 있는 소화기 16개 중 9개를 소화액이 없는 상태로 방치함은 물론 나머지 소화기들도 모두 수거하여 위 건물 밖의 관리사무실에 보관하고, 그 곳에 투숙한 유치원생 등 어린이들에게 화재 등 돌발사태에 대비한 안전교육을 실시하지 아니하고 인솔교사들에게도 항상 어린이들과 함께 있도록 주의를 환기시키지 아니하였을 뿐만 아니라 야간 순찰 등 평소의 관리감독도 게을리 하였다.
건축사무소의 실질적 경영자인 피고인 1, 그 소속 건축사인 원심 공동피고인 2와 피고인 2는 1997. 3. 10.경 원심 공동피고인 1 사이에 이 사건 건물 등에 대한 설계·감리계약을 체결하고 그 설계·감리업무를 담당하게 되었는바, 이 사건 건물이 청소년들의 수련시설인 다중숙박시설로서 내화구조의 미비나 부실건축시 대량 인명피해 사고의 발생을 예견할 수 있는 데다 그 연면적이 1,000㎡를 넘고, 3층 건물이므로 건축법 규정에 맞게 철근콘크리트 등의 내화구조로 설계하여야 할 뿐만 아니라, 자격 있는 종합건설업체가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부를 확인하여야 하고, 공사시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부를 확인하여야 하며, 건축물이 관계 법령에 적합하도록 공사시공자 및 건축주를 지도하여야 하고, 시공계획 및 공사관리의 적정여부를 확인하여야 하는 등의 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 원심 공동피고인 1로부터 저렴한 가격으로 설계·감리 용역을 수주한 후 설계기사 자격이 없는 직원으로 하여금 설계도면을 작성하게 하면서 이 사건 건물이 3층 건축물임에도 내화구조로 설계하지 아니하게 하고, 착공신고시 설계도면과 함께 구조계산서를 첨부하여야 하나 구조도면만 제출한 채 구조계산을 하지 아니하였으며, 이 사건 건물의 시공자가 착공신고서상의 그린종합건설 주식회사가 아니라 위법하게 면허를 대여받은 위 원심 공동피고인 1이 직접 시공하고 있는 사실 및 그가 설계도서대로 내화용 석고보드를 시공치 아니한 사실 등에 대해 이를 시정하도록 조치를 취하지 아니하고, 원심 공동피고인 1이 설계도서상의 철골조와는 달리 52개의 컨테이너를 기존의 1층 건물 위에 3층 높이로 쌓는 방법으로 건축물을 시공하고 있었으므로 이를 시정하도록 요청하여야 하고 이에 따라 시정 또는 재시공하지 아니할 경우에는 건축공사를 중지하도록 요청하여야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 채, 원심 공동피고인 2는 1997. 6. 13. 현장확인도 없이 "기초공사시 철근배치 완료까지" 적법함이라는 의견의 공사감리중간보고서를 허위로 작성하고, 피고인 4 역시 1998. 12. 4. "사용검사신청 적법함"이라는 의견의 공사감리완료보고서를 허위로 작성한 다음, 원심 공동피고인 1로 하여금 건축허가관청인 군청에 제출하게 하는 등으로 감리업무 자체를 포기함으로써 이 사건 건물이 내화구조 미비 및 가연성 자재의 사용으로 인하여 화재에 극히 취약할 뿐만 아니라 화재발생시 급속히 전체건물에 번지도록 건축되게 방치한 잘못이 있다.
원심 공동피고인 3과 제1심 공동피고인 1은 각기 위 유치원의 원장과 교사로서 그 소속 유치원생 42명을 인솔하여 여름캠프 활동을 위해 이 사건 건물의 301호실에 유치원생 18명과 그 보호자로서 제1심 공동피고인 1을 투숙하게 하고, 302호실에 유치원생 24명과 그 보호자로서 공소외 1, 2를 투숙하게 한 후 이를 보호하는 업무에 종사하게 되었으면, 위 어린이들은 5∼6세에 불과하여 사리변별력이 미약하고, 화재 등 돌발상황에 스스로 대처할 능력이 없을 뿐만 아니라 상호 장난 등으로 인한 화재 등의 돌발상황이 언제든지 발생할 수 있음을 예상할 수 있으므로 이에 대처할 수 있도록 어린이들에게 이에 대한 적절한 사전교육을 시키고, 항상 어린이들과 함께 있으면서 보호함은 물론, 어린이들만 있는 방에 모기향을 피울려면 안전한 훈증식의 모기향을 사용하거나 부득이 점화식의 모기향을 피우더라도 전용 받침대를 사용하여 평평하고 안전한 곳에 놓고 주위의 가연성 물질에 유의해야 하며 수시로 주변의 위험요소를 점검하고, 더욱이 1999. 6. 24.경부터 사고당일인 같은 달 30일까지 화성군 지역에는 계속하여 비가 내리지 않아 건조(사고당일인 같은 달 29일 21:00경의 습도가 53%, 같은 날 24:00경 55% 정도였다)하여 화재발생의 위험성이 높았으므로 특히 모기향불 등 불씨가 될 수 있는 주변에는 가연성 물질을 놓지 않는 등 세심한 주의를 함으로써 사고의 발생을 방지해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채, 원심 공동피고인 3은 같은 날 19:00경 위 301호실에 일회용 가스라이터를 사용하여 점화식 모기향 2개를 피운 후 그 중 하나는 재떨이형 모기향 받침대를 이용하여 창틀 위에, 다른 하나는 양철로 된 모기향꽂이에 꽂아 일회용 은박지 접시위에 놓은 다음 이를 위 301호실 방안 화장실쪽 벽 밑에 놓여 있는 등나무로 만들어진 길이 50㎝, 너비 30㎝, 높이 30㎝ 가량의 소풍용 바구니의 경사진 뚜껑 위에 놓은 후 위와 같이 사용한 일회용 가스라이터를 모기향 밑에 놓고, 제1심 공동피고인 1은 같은 날 23:00경 위 301호실에서 어린이들을 모두 재운 다음 방을 정리하면서 점화식의 모기향이 피워진 위 등나무바구니 오른쪽 옆에는 어린이들이 사용한 드레스셔츠 18벌을 약 30㎝ 높이로, 그 왼쪽에는 씨티지를 50㎝ 가량 높이로 쌓아 놓고 그 옆에는 간식봉지 등을 놓은 후, 같은 날 23:30경부터 다음날 01:30경까지 314호실에서 음주와 잡담 등으로 시간을 보내면서 어린이들의 보호를 소홀히 한 잘못이 있다.
원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상과실치사상죄에 있어서 과실과 인과관계 등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
나. 건축법위반의 점
이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다.
다. 양형부당의 점
원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여
가. 피고인들과 제1심 공동피고인 2에 대한 허위공문서작성죄 및 동행사죄의 공소사실의 요지는, 피고인들이 1998. 2. 26. 위 원심 공동피고인 1로부터 이 사건 건물을 청소년 수련시설로 용도변경(기존의 탈의실, 샤워실 등을 생활관 및 지도자숙소 등으로 용도변경)하고 추가로 약 300㎡의 건축물을 증축하겠다는 내용으로 설계도면이 첨부된 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 그 설계도면을 검토하여 철골조로 설계되어 있는 이 사건 건물 2, 3층의 주요구조부가 건축법상의 내화구조로 설계된 것이 아님을 알고 있었음에도, 제1심 공동피고인 2는 위 신청을 허가한다는 취지의 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 계장인 피고인 3, 과장인 피고인 2가 순차 결재한 다음, 행사할 목적으로 제1심 공동피고인 2는 위 건축허가신청서 뒷면에 있는 '이 허가서 및 첨부서류에 기재한 건축물의 건축계획은 건축법의 규정에 적합하므로 건축법 제8조의 규정에 의하여 건축물의 건축을 허가하며, 이 허가로 건축법 제8조 제5항 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 봅니다'라고 기재된 건축허가서란에 '허가 제414-1호, 1998. 2. 26.'이라고 기재한 후 허가명의자란에 군수의 직인을 찍어 공문서인 위 건축허가서를 허위로 작성하고, 그 시경 위 건축허가서를 원심 공동피고인 1에게 교부하여 이를 행사하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 건축관련 법령에 의하면 건축허가를 담당하는 공무원에게 그 건축허가 당시부터 건축물의 설계도면을 검토하여 건축물이 내화구조로 설계되어 있는지의 여부를 확인하여야 할 법률상의 의무가 있다고는 볼 수 없지만, 피고인들이 건축허가신청시 제출된 설계도면을 검토하여 건축물이 건축법상에서 요구하는 내화구조를 구비하지 못한 것임을 알고 있었던 사실이 증거에 의하여 충분히 인정된다는 이유로 위 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
나. 그러나 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2211 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결).
그런데 위 건축허가서는 그 작성명의인인 군수가 위 원심 공동피고인 1의 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 위 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것인바, 기록에 의하면 군수가 위 건축허가통보서에 결재하여 위 건축허가신청을 허가한 사실을 알 수 있어(수사기록 9권 119쪽), 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없으므로, 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고, 이에 피고인들의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고, 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 건축허가서의 기재가 허위라고 잘못 판단한 나머지 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 피고인 5의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 뇌물을 수수 내지 공여하였다는 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배에 의한 사실오인과 뇌물성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
4. 검사의 피고인 5에 대한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 이 사건 건물에 대한 청소년수련시설의 설치·운영 허가의 과정에서 진입로의 폭이 협소하여 차량의 교행곤란, 차량의 전복사고의 위험성, 긴급자동차의 출동곤란 등의 사유가 있다는 이유로 그 허가를 반대하는 부하직원인 이장덕, 권혜경, 권영호의 견해를 물리치기 위하여 그들에게 질책·결재거부·인사조치·허가기안문 작성강요 등의 방법으로 직권을 남용하여 그들에게 의무없는 일을 하게 하였다는 공소사실에 대하여, 청소년 수련시설의 설치·운영허가의 기본법인 청소년기본법 및 그 시행규칙 등에는 청소년수련시설에 진입하는 도로의 폭에 대한 규정이 없고, 경기도에서 작성한 민원사무편람에서도 진입도로의 폭에 관한 규정을 발견할 수 없어, 진입도로의 폭이 협소한 경우 청소년 수련시설의 설치·운영의 허가를 할 것인지의 여부는 담당자에 따라 견해의 차이가 있을 수 있고, 또한 지방공무원법 제49조는 "공무원은 직무를 수행함에 있어 소속상사의 직무상의 명령에 복종하여야 한다. 다만 이에 대한 의견을 개진할 수 있다."고 규정하고 있으며, 한편 관련 증거에 의하면 이장덕 등의 소속상사인 피고인은 진입로의 폭이 협소하다는 사유만으로 청소년 수련시설의 허가를 거부할 수 없다는 기본적인 견해 하에서, 그의 견해를 관철시키기 위하여 이장덕 등에게 질책, 결재거부, 허가기안부 작성요구 등의 행위를 한 사실이 인정되므로, 이장덕 등은 위와 같이 담당자에 따라 견해의 차이가 있을 수 있는 경우라면 소속상사인 피고인의 견해에 복종할 직무상 의무가 있다고 할 것이니, 이장덕 등이 피고인의 견해에 굴복하여 청소년 수련시설의 설치·운영에 관한 허가를 기안하고 그 기안문에 결재하였다 하여 이장덕 등이 의무없는 일을 한 것으로는 불 수 없다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
5. 피고인 6의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 원심 공동피고인 4와 공모하여 공문서인 출장복명서를 허위로 작성하여 이를 행사하고, 군수의 의견조회 공문을 위조하여 행사하였다는 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
6. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 4, 5, 6과 검사의 상고를 모두 기각하며, 피고인 1, 4에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.