광업권 양수인이 허위내용의 계속작업허가 신청서를 제출하여 군수명의의 허가증이 발급된 경우에 있어서 허위공문서작성죄의 성립이 부인된 사례

광업권양수인이 도시계획법 및 동법시행령에 의한 관할군수의 계속작업허가를 신청함에 있어서 종전의 광업권자가 실제로 작업한 사실이 전혀없어 계속작업허가대상이 되지 않음에도 불구하고 계속갱도굴진작업을 하였고 본격적으로 개설계획을 수립하여 현재 작업중에 있다는 허위사실을 기재한 계속작업허가신청서를 제출하여 그 허가를 받은 경우, 동 신청에 대한 군수 명의의 허가공문이 광업권양수인의 계속작업허가신청에 대하여 단지 이를 허가하는 내용에 불과하고 계속작업사실을 확인하거나 증명하는 내용이 아니라 면허가받지 못할 것을 허가한 허물이 있음은 별론으로 하고 위 공문에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 말할 수 없고, 또한 군청직원이 광업권양수인과 공모하여 허가서의 작성권한 자인 군수에게 허가서 발부를 품신하였다 하더라도 그 품신서의 " 계속작업을 허가하고자 한다" 는 내용만으로는 그 자체에 어떠한 허위가 있다고 보기 어려우니 허위공문서작성죄가 성립하지 아니한다.

형법 제227조

피고인

피고인

서울고등법원 1982.7.9. 선고 80노460 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인의 상고이유를 본다.

1. 먼저 뇌물공여의 점에 관하여 보건대,

원심이 증거로 한것들을 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 뇌물공여 범행사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사조치에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 다음 허위공문서작성, 동 행사의 점에 관하여 보건대, 원심이 인정한 범죄사실의 요지는 아래와 같다.

즉 피고인과 원심 공동피고인 1은 강원도 제1군 제1면 제1리 및 제1군 제2면 제2리 소재 상공부등록 제42231호 활석광산을 공소외 김영근으로부터 1973.6.11 인수하여 동 광업권자변경에 따른 사업 안변경인가를 받고자 하였으나 상공부 공업진흥청에서는 동 광산소재지역이 개발제한구역으로서 도시계획법 및 같은법시행령에 의한 관할시장, 군수의 계속 작업허가없이는 인가가 곤란하다는 이유로 인가신청서가 반려되자, 위 허가사무를 담당하고있는 제1군청 농산과 산업행정계장 및 계원인 원심공동 피고인 2, 3 등과 공모하여 전광업권자인 위 김영근이 1970.1.16 사업인가를 받은 이후 실지로 작업한 사실이 전혀 없어 계속 작업허가대상이 되지 않음을 알고 있음에도 불구하고 피고인과 원심공동피고인 1은 1973.7.12 제1군청에 1970.1.16 이후 계속 갱도굴진작업을 하여왔고 본격적으로 계발계획을 수립하여 현재 작업 중에 있다는 허위사실을 기재한 계속 작업허가신청서를 제출하고, 원심공동피고인 2, 3은 1973.7.17 위 군청사무실에서 행사할 목적으로 위 신청에 대하여 계속 작업을 허가하고자 한다는 내용으로 직무에 관하여 허위공문서를 기안작성한 후 농림과장과 군수의 결재를 받아 위 군청허가관계 서류철에 편철하여 이를 행사하였다는 것이다.

(1) 그러나, 위 판시취지는 원심공동피고인 2, 3등이 위 계속 작업허가서의 작성권한자인 제1군수를 보좌하여 허가서의 기안을 담당함을 기회로 피고인등의 계속 작업허가신청을 허가하는 내용의 제1군수 명의의 허가공문을 기안하여 그 정을 모르는 제1군수의 결재를 받음으로써 이른바 간접정범의 방법으로 허위공문서를 완성하였고 피고인은 원심공동피고인 2 등의 행위에 공모 가담하였다는 뜻으로 새겨지며, 공소사실의 취지도 이와 같다고 보여진다(검사의 항소이유서 참조). 그런데 기록에 매어진 허가통지 및 허가증(수사기록 10책중 8권 7, 8정)의 기재내용에 비추어 보면, 위와 같은 제1군수 명의의 허가공문은 피고인 등의 계속 작업허가신청에 대하여 단지 이를 허가하는 내용에 불과하고 계속 작업사실을 확인하거나 증명하는 내용이 아님이 분명하므로 허가하지 못할 것을 허가한 허물이 있음은 별론으로 하고 위 공문에 표현된 허가의 의사표시 내용자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없는 것이다.

(2) 만일 이 사건 공소사실이나 원심판시 취지가 위와는 달리 원심공동피고인 2, 3 등이 실무자로서 허가서의 작성권한자인 제1군수에게 허가서 발부를 품신하는 실무자 명의의 서류를 허위작성하였다는 취지라면, 그 품신서의 " 계속 작업을 허가하고자 한다" 는 내용만으로는 그 내용자체에 어떠한 허위가 있다고 보기 어렵고 그밖에 위 품신서의 어떠한 내용이 허위라는 것인지 공소사실에 의하더라도 특정되어 있다고 볼 수 없다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사실에 대하여 허위공문서작성, 동행사죄로 의율하였음은 허위공문서작성, 동행사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향이 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.

3. 그런데 원심은 위 뇌물공여죄의 허위공문서작성, 동행사죄를 실체적 경합범으로 처리하여 피고인에게 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.