원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인천시민 담당변호사 정대출)

인천광역시 남동구청장

2010. 5. 6.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2008. 9. 5. 원고 1에 대하여 한 이행강제금 49,468,000원 부과처분과 원고 2에 대하여 한 이행강제금 51,778,000원 부과처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고 1은 2004.경부터 인천 남동구 (이하 1 생략) 잡종지 5,034㎡에서 ‘ ○○○○’라는 상호로, 원고 2는 2003.경부터 같은 동 (이하 2 생략) 잡종지 1,653㎡에서 ‘ △△△△△△’라는 상호로 각 창고업을 영위하고 있는 자들이다.

나. 피고는, 원고들이 위 토지에 컨테이너( 원고 1 사무실 1동·창고 71동, 원고 2 사무실 1동·창고 95동, 이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다)를 설치한 것이 건축법 제11조 위반이라는 이유로, 원고들에 대하여 2008. 7. 27. 및 같은 해 8. 13. 건축법 제79조 에 따라 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 한 후, 2008. 9. 5. 건축법 제80조 에 따라 청구취지 기재 금액과 같이 이행강제금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 피고는 이 사건 처분 전에 시정명령을 1회만 하였고, 이 사건 처분시 이행강제금의 산출근거를 명시하지 않았으므로, 이 사건 처분에는 절차적 위법이 있다.

(2) 이 사건 컨테이너는 건축법상 ‘가설건축물’에 해당하므로 시가표준액의 100분의 3 이하의 범위 내에서 이행강제금을 부과하여야 하고, 이 사건 처분과 같이 이를 ‘건축물’로 보아 시가표준액의 100분의 50에 위반면적을 곱하여 이행강제금을 부과한 것은 위법하다.

(3) 가사 건축물에 해당한다고 하더라도, 구체적인 이행강제금액 산정에 있어 ① 기준가액이 시가보다 높게 산정되었고, ② 창고의 경우 용도지수 0.6이 적용하여야 하는데 0.8이 적용되었으며, ③ 또한 ‘용도지수의 적용이 불합리한 경우’에 해당하므로 위 지수의 50% 범위내에서 하향조정하여야 하나 위와 같은 지수의 조정이 이루어지지 않았고, ④ 시가표준액이 시가보다 높은 건물의 시가반영 차등감산특례를 적용하지 않은 등의 위법이 있다.

(4) 또한, 컨테이너는 쉽게 이동이 가능하므로 위법성의 정도가 크지 아니한 점, 원고들의 경제적 형편 등을 고려할 때, 건축법이 규정한 최대한도를 이행강제금으로 부과한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

(1) 허가권자는 건축법을 위반한 건축주등에 대하여 시정명령을 할 수 있고( 건축법 제79조 ), 위 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과할 수 있는데( 동법 제80조 ), 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2008. 7. 27. 원고들에 대하여 시정기간을 같은 해 8. 8.로 정하여 시정명령을 하였으나 원고들이 위 명령을 이행하지 아니하여 같은 해 8. 13. 다시 원고들에 대하여 시정기간을 같은 해 9. 1.로 정하여 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 한 사실을 인정할 수 있는바, 시정명령은 그 이행에 필요한 상당한 기간을 부여하면 될 뿐 회수가 2회 이상 되어야 하는 것은 아닌데다, 앞서 본 바와 같이 피고가 상당한 기간을 정하여 시정명령을 한 이상(그 회수 또한 2회이다) 시정명령을 1회만 하여 이 사건 처분이 위법하다는 원고들의 주장은 이유 없고, 건축법 제80조 제3항 에 의하면 이행강제금의 부과는 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 위 규정에 따른 내역을 밝힌 이상 그 외에 부과금액에 대한 산출근거가 명시되지 않았다고 하여 위법한 처분이라 할 수 없으므로, 이행강제금의 산출근거를 명시하지 않아 위법하다는 주장 또한 이유 없다.

(2) 다음으로 이 사건 컨테이너가 건축법상 건축물에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 건축법 제2조 제2호 에 의하면 ‘건축물’이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고 기타 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정되어 있는바, 여기에서 말하는 토지에 정착하는 공작물이란 반드시 토지에 고정되어 이동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하도록 토지에 붙어 있어도 그 붙어 있는 상태가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이를 이동하는 것이 용이하지 아니하며, 그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고, 또 그렇게 보여지는 상태로 붙어 있는 경우를 포함한다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006도8979 판결 참조).

원고들이 위 토지에 적치한 이 사건 컨테이너는 철제의 지붕 및 벽이 있는 공작물이므로 위 컨테이너가 건축법에서 규정한 건축물인가의 여부는 그것이 토지에 정착하였는가의 여부에 달려 있다고 할 것인바, 앞서 든 증거들 및 을 제8, 21호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고들 컨테이너를 주로 2층으로 쌓아놓고(이 사건 컨테이너는 그 중 아래 층에 위치하여 토지와 면해 있는 것들로, 피고는 이에 대하여만 이행강제금을 부과하였다), 적치된 상태 그대로 이를 이삿짐 등 물류보관 창고로 임대하여 주는 사업을 영위하여 오고 있는 점(특히, 원고 1의 경우에는 각 동마다 순서대로 일정한 일련번호를 매겨 관리하면서, 번호 순서대로 적치하여 사용하고 있다), ② 비록 이 사건 컨테이너가 서로 고정식 장치에 의하여 연결되어 있는 것은 아니고, 필요할 경우 지게차 등으로 분리할 수는 있으나, 원고들이 실제로 이 사건 컨테이너를 분리하여 수시로 다른 곳으로 옮기거나 하지는 않았던 것으로 보이는 점(갑 제9호증의 1 내지 10의 각 영상만으로는 원고들이 이 사건 컨테이너를 수시로 이동하여 왔다는 점을 인정하기에 부족하다), ③ 이 사건 컨테이너는 물류창고로 사용되고 있어 그 본래의 용도가 이동가능성이 있는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 컨테이너는 토지에 정착한 것으로서 건축법상의 건축물에 해당한다고 판단된다.

다음으로, 이 사건 컨테이너가 건축법상의 ‘가설건축물’에 해당하는지에 대하여 보건대, 건축법 제20조 에서는 ① 관할관청의 허가를 득하여야 하는 경우로서, 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 건축하는 건축물(장래 도시계획시설이 들어설 경우 철거하는 것을 조건으로 건축허가를 받는다), ② 관할관청에 신고해야 하는 경우로서, 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 등 일시사용을 목적으로 축조하는 건축물의 두 가지 형태를 가설건축물로 규정하고 있는바, 건축법상의 가설건축물에 해당하려면 허가나 신고가 전제되어야 할 뿐만 아니라, ‘기한부 건축물’, 즉 종기(종기)가 예정되어 있는 건축물이라야 할 것이나, 이 사건 컨테이너의 경우 원고들이 가설건축물 건축허가나 축조신고를 하였음을 인정할 증거가 없고, 원고들이 이 사건 컨테이너를 적치한 것은 계속사용을 목적으로 한 것이지 일시사용을 위한 것이 아니므로, 이를 가설건축물로 볼 수 없어 이 사건 컨테이너가 가설건축물임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 다음, 피고는 이행강제금을 산출함에 있어 이 사건 컨테이너의 기준가액을 510,000원/㎡으로 정하고, 창고로 사용되는 컨테이너에 대하여는 0.8의 용도지수를 적용하였는바, 이행강제금의 부과기준이 되는 이 사건 컨테이너의 시가표준액은 소득세법 규정에 의거 국세청장이 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 지방세법 규정에 의거 지방자치단체의 장이 결정한 건물의 구조별·용도별·위치별 지수, 건물의 잔가율, 건물의 규모·형태·특수한 부대설비 등의 유무 및 기타 여건에 따른 가감산율을 곱하여 산정함이 상당하므로( 지방세법 제111조 제2항 제2호 , 지방세법 시행령 제80조 제1항 제1호 , 소득세법 제99조 제1항 제1호 나목 ), ① 피고가 소득세법에 의한 건물기준시가 고시(2007. 12. 31. 국세청 고시 제2007-37호)에 의거 이 사건 컨테이너의 기준가액을 510,000원/㎡으로 정하고, 인천광역시장이 결정한 2008년도 건물시가표준액조정기준에 의거 창고에 대하여 0.8의 용도지수를 적용한 것은 적법하고, ② 원고가 주장하는 바와 같이 0.8의 용도지수를 적용하는 것이 불합리하므로 50% 범위 내에서 지수를 하향조정함이 상당하다고 볼 만한 사정도 없으며, ③ 시가표준액이 시가보다 높은 건물의 시가반영 차등 감산특례는 지방세법 시행령 제73조 제1항 제2호 의 적용대상이 되는 유상승계 취득시에 적용되는 취득세·등록세 건물시가표준액을 산정할 때에 한정하여 적용되는 것이므로, 이 사건의 경우에는 감산특례를 적용하지 아니함이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.

(4) 마지막으로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부에 관하여 보건대, 원고들은 이 사건 컨테이너 설치행위로 형사처벌을 받았고, 이 사건 처분 이외에도 피고로부터 이행강제금 부과처분을 받은 적이 있음에도 불구하고 현재까지도 몇 년째 컨테이너를 설치해 놓고 영업을 계속하고 있는바, 원고들의 영업이익에 상응하는 정도의 이행강제금을 부과하지 않는 이상 행정목적을 달성하기가 어렵다고 판단되는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 이로 인하여 원고들이 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 적법하고, 여기에 원고들이 주장하는 바와 같은 재량권 남용이나 일탈의 위법은 없다.

(5) 그러므로, 이 사건 처분은 적법하고, 여기에 원고들이 주장하는 위법사유는 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]