2011다78910 약정금

양○○

전주시 - -

김미

전주시

소송대리인 생략

유한회사 토건

전주시

대표이사 구●●

소송대리인 생략

전주지방법원 2011. 9. 6. 선고 2010나7730 판결

2011. 12. 22 .

상고를 기각한다 .

상고비용은 원고 인수참가인이 부담한다 .

상고이유를 본다 .

1. 상고이유 제1점에 대하여 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 이 사건 소를 제기함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리되었다면, 그 제1심 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시할 수 없어 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 소송행위의 추후보완의 문제는 나올 수 없고, 피고는 여전히 그 제1심 판결정본을 송달받지 않은 상태에 있으므로 이에 대하여 상소를 제기할 수 있다 . ( 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 등 참조 ) .

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고 ( 탈퇴 ) 가 피고의 소재지를 전북로 기재한 소장을 제1심 법원에 제출하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본, 판결선고기일 통지서 및 판결정본을 위 주소지로 각 송달하였으며, 위 주소지를 사업장 소재지로 하는 유한회사 □□건설산업의 직원인 오■■, 김■■ 이 위 소장부본 등을 각 수령한 사실, 피고는 이 사건 소장부본이 송달되기 전인 2010. 5. 28. 소재지를 전주시 로 변경하고 그 등기를 마친 사실 등을 인정한 다음 , 제1심 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 제1심판결에 대한 항소기간은 진행하지 않고 따라서 피고의 이 사건 항소는 제1심 판결정본 송달 전에 제기한 것으로서 적법하다고 판단하였다 .

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다 .

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고 ( 탈퇴 ) 가 2009. 7. 20. 까지 지출한 이 사건 공사대금 및 점유권 유지를 위한 비용은 피고의 위임을 받아 전주▲▲▲ 종중으로부터 1억 8, 000만 원을 수령함으로써 전액 변제받은 셈이고, 그 이후 2009. 10. 8. 까지의 기간에는 원고가 공사대금 또는 점유권 유지를 위한 비용을 지출하였다고 볼 증거가 부족하다는 취지로 판단하였 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

주 심 대법관 김능환

대법관안대희

대법관이인복