항소심에서 상대방의 동의없이 제기한 반소의 효력

항소심에서의 반소제기는 민사소송법 제382조의 규정에 의하여 상대방의 동의를 얻어서만 할 수 있는 것이므로 그 동의없이 한 반소는 부적법한 소라고 할것이다.

민사소송법 제382조

1965.12.7. 선고 65다2034, 2035 판결 (판례카아드 1695호 판결요지집 민사소송법제382조(1) 979면) 1974.5.28. 선고 78다2031, 2032 판결 (판결요지집 민사소송법 제382조(2) 979면, 법원공보 493호 7928면)

홍석형

김덕의

제1심 서울지방법원 성북지원(78가합225 판결)

1.원판결을 취소한다.

2.원고의 청구를 기각한다.

3.반소원고(피고)의 반소청구를 각하한다.

4.소송비용중 본소로 인하여 생긴 총비용은 원고의, 반소로 인하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 각 부담으로 한다.

원고는 본소로서, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1976.5.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였고, 반소원고(피고:이하 피고라고 줄여쓴다)는 반소로서, 반소피고(원고:이하 원골라고 줄여쓴다)는 피고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1976.5.14. 접수 제23283호로서 된 소유권이전의 청구권보전가등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.

피고는 주문1,2항과 같은 판결을 구하였다.

1.먼저 원고의 본소청구에 관하여 본다.

피고가 1976.5.13. 원고로부터 금 7,000,000원을 이자 월 5푼 변제기 1976.9.15.의 약정으로 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,3,4호증, 을 1,2,7호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고로부터 위 금원을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 1978.5.14. 원고앞으로 그 소유인 별지목록기재 부동산위에 서울민사지방법원 동대문등기소 1976.5.14. 접수 제23282호로서 1976.5.13.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전의 가등기를 경료함과 동시에 위 차용금의 변제기인 1976.9.15.까지 위 채무를 변제하지 못할 때에는 별다른 의사표시없이 위 변제기 다음날에 매매완결의 의사표시를 한 것으로보고 위 부동산에 대하여 원고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없다.

원고는 위 차용금의 변제기가 지났음에도 불구하고 피고는 위 차용금을 변제하지 않았을 뿐만아니라 위 채무를 변제하지 않음으로써 원고가 6,000만원이상의 손해를 입었으므로 위 약정에 따라 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

그러나 위에서 인정한 바에 의하면 피고가 원고에게 별지목록기재 부동산 위에 위와같은 가등기를 하여 준 것은 위 채무의 담보를 위하여 한 것이므로 이 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것은 이 담보권실행의 일부로 보아야 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 을 2,3,4,5,6,7,9호증, 을 10호증의 1,2의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1976.5.13. 원고로부터 위 금 7,000,000원을 차용한 후 이를 담보하기 위하여 위에서 본 바와 같은 가등기를 경료하여 줌과 동시에 액면 금 800만원짜리 및 액면 금 2,500,000원짜리 약속 어음 각 1매를 발행하고 위 약속어음 지급에 관한 공정증서까지 작성하여 준바 있는데(원고는 본건 차용금 채무와 위 약속여음 채무와는 별개라고 주장하다가 최종 변론기일에 이르러 원.피고간의 채무는 본건 차용금 채무뿐이라고 자백하고 있다) 그후 원고는 위 공정증서정본에 기하여 피고의 부동산에 관하여 강제경매를 진행하는 일방 피고에게 위 차용원금과 이자제한법 소정 이율범위내의 약정이자를 초과하는 위 약속어음 2매의 액면금액 전액의 지급을 구하면서 위 차용금의 변제를 받지 아니하므로 피고는 서울지방법원 영등포지원에 1978.5.11. 금 8,000,000원, 1978.9.1. 금 2,500,000원, 1978.9.4. 금 1,140,000원, 도합 금 11,640,000원을 각 공탁한 사실, 피고가 공탁한 위 금원은 위 차용원금과 이에 대한 이자제한법 소정 이율범위내의 약정이자 및 기타 제비용을 합한 액수보다 초과된 금원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 한편 본건 채무가 금전채무인 이상 지연손해금을 초과하는 원고주장의 나머지 손해는 청구할 수 없다고 할 것이므로, 별지목록기재 부동산 위의 가등기를 담보로 한 위 채무는 피고가 그 차용원리금 및 제비용을 공탁함으로써 소멸되었다고 할 것이다. 그렇다면 위 가등기로 담보된 채무가 이와 같이 이미 소멸된 이상 그 담보권실행으로서 구하는 원고의 본등기절차 이행의 청구권 역시 이미 소멸하였다고 할 것이므로 위 청구권이 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다고 하겠다.

2.피고의 반소청구에 관하여 본다.

피고는 당심에 이르러 반소로서, 본소 청구부분에서 본 바와 같이 위 가등기를 담보로 한 채무가 이미 소멸하였으므로 원고에 대하여 위 가등기의 말소를 구한다고 주장한다.

그러나 항소심에서의 반소제기는 민사소송법 제382조 에 의하여 상대방의 동의를 얻어서만 할 수 있는 것인데 원고가 피고의 위 반소제기에 동의를 하지 않고 있음이 명백하므로 피고의 반소는 부적법한 소라고 하겠다.

3.따라서 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하며, 피고의 반소청구는 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.