[1] 관할 관청의 위법한 영업허가와 그 위법 상태의 방치로 인하여 그 영업을 양수한 선의의 제3자가 입은 손해의 성질(특별손해)

[2] 무허가 영업행위를 방치한 행위와 선의의 영업 양수인이 입은 양수대금 상당 손해 사이의 상당인과관계 존부(소극)

[1] 관할 구청은 음식점에 대한 영업허가권자로서 신규 영업허가를 함에 있어서는 형식적 요건과 실질적인 요건을 조사한 후 허가요건을 충족하는 경우에만 신규 허가를 내주어야 할 의무가 있고, 또 이미 음식점 영업허가가 난 경우라도 사후에 영업허가의 취소사유가 있다는 것을 알았을 경우에는 즉시 관계 법령의 절차에 따라 그 음식점에 대한 영업허가를 취소하여 위법상태를 해소하여야 할 의무는 있으나, 관할 관청의 이러한 의무는 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 공공일반의 이익을 위하여 부담하고 있는 것으로서, 비록 허가관청이 음식점 영업허가를 잘못 내어 주고 또 그 결과 위법하게 허가된 그 음식점이 영업을 계속함에도 불구하고 이를 방치함으로 인하여 선의의 제3자가 적법하게 허가된 음식점으로 신뢰하고 이를 양수함으로 인하여 그 양수대금 상당의 재산상손해를 입게 되었다 하더라도, 이러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 허가관청이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

[2] 관할 관청이 무허가 영업행위를 알면서도 단속하지 않은 잘못과 선의의 영업 양수인이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.

[1] 민법 제393조 제2항 , 식품위생법 제1조 [2] 민법 제750조 , 식품위생법 제1조

[2] , 대법원 1994. 6. 10. 선고 93다30877 판결(공1994하, 1923) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다15646 판결(공1995상, 1830)

정종원 (소송대리인 변호사 유승수)

서울특별시 서초구외 2인 (소송대리인 변호사 고승덕)

서울고법 1997. 1. 30. 선고 96나43364 판결

1. 피고 2, 3은 연대하여 원고에게 금 65,000,000원 및 이에 대하여 1995. 10. 24.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고 서울특별시 서초구에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 2, 3 사이에 생긴 부분은 위 피고들의, 원고와 피고 서울특별시 서초구 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고들은 연대하여 원고에게 금 65,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1 내지 5, 갑 제12호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증, 갑 제18, 19호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증, 을 제8, 9호증의 각 1, 2, 을 제11, 12호증의 각 기재와 증인 민병훈의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피고 2는 1993. 5. 18. "서울 서초구 반포동 95의 4(이하 이 사건 지번이라 한다)"에서 중국요리식당인 "진주성"을 경영하려고 소외 황성으로부터 그 소유인 이 사건 지번의 지상 건물 1층 중 일부를 임차보증금 20,000,000원에 임차한 후 그 영업허가신청업무를 요식업협회 직원이던 피고 3에게 대행하도록 하였는데, 이를 대행한 피고 3은 피고 서울특별시 서초구(이하 피고 구라 한다)의 구청장에게 그 허가신청을 하면서 그 신청서상의 영업장 소재지란에 이 사건 지번이 아닌 "서울 서초구 반포동 96의 4"로 기재한 후 그 영업장소의 약도는 이 사건 지번을 표시하여 영업허가를 신청하였고, 피고 구 담당공무원인 소외 1은 위 신청서에 따른 영업허가 여부를 심사하기 위하여 그 영업장 소재지를 방문하였는데, 위 피고 3이 그려준 도면을 보고 찾아간 이 사건 지번이 신청서 상에 기재된 "96의 4" 지번인 것으로 잘못 알고 위 피고 2의 영업시설을 점검한 다음 그 업종별 시설기준에 적합한 것으로 판정하여 같은 달 25.경 영업장 소재지를 "96의 4" 지번으로 하여 영업허가를 하였다.

나. 피고 3이 피고 2에게 그 영업소재지가 이 사건 지번이 아닌 "96의 4" 지번으로 된 허가증을 가져오자 피고 2는 이 사건 지번이 소재지로 된 허가증을 새로 교부받아 오라고 하였고, 이에 피고 3은 이 사건 지번에 건축된 건축물이 위법건축물이어서 피고 구로부터 영업허가를 받을 수 없어 그 변경된 허가증을 교부받지 못하게 되자 피고 구로부터 교부받은 허가증의 지번부분 중 "96의 4"를 "95의 4"로 임의로 변조하여 이를 피고 2에게 교부하였고, 위 피고 3은 1994. 7.경 식품위생법시행령의 개정으로 인하여 피고 구에게 종전의 허가증을 반납하고 교부받은 갱신된 허가증의 지번도 위와 같은 방법으로 변조하여 위 피고 2에게 교부하였다.

다. 그런데 피고 구 담당공무원인 소외 1은 1994. 5. 중순경 피고 2 경영의 위 진주성에 찾아와서 위 피고가 허가된 장소가 아닌 곳에서 영업을 하고 있음을 지적하면서 이 사건 지번의 건축물은 불법건축물이어서 영업허가를 받을 수도 없는 곳이므로 기존의 영업허가의 취소사유에 해당하니 허가증을 반납해야 할 것이라고 말하고 돌아간 적이 있었는데, 피고 구는 아래에서 보는 바와 같이 위 "96의 4"에 대한 영업허가를 취소하기 전까지는 위 피고 2의 허가된 지번 아닌 곳에서의 영업행위에 대하여 아무런 제재조치도 취하지 아니하고 있었다.

라. 피고 2는 1994. 10. 1.경 원고에게 중국요리식당인 "진주성"에 관한 각종 시설 등 영업 일체를 금 65,000,000원에 양도하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고, 같은 달 23. 원고로부터 위 양도 대금으로 금 65,000,000원을 지급받았는데, 피고 2는 위 양도계약 당시 이미 자신이 영업을 하고 있는 이 사건 지번 상의 진주성은 적법한 허가를 받지 못한 채 영업을 하고 있다는 정을 잘 알고 있었으면서도 그 정을 모르는 원고에게 이러한 사정은 전혀 고지하지 아니한 채 위와 같이 양도계약을 체결하고 그 대금을 지급받은 것이다.

마. 원고는 피고 3에게 피고 2로부터 영업양도와 함께 교부받은 허가증을 위 피고 3에게 교부하면서 그 영업자지위승계 신청을 대행하여 줄 것을 의뢰하였고, 위 피고 3의 신청을 받은(위 피고 3은 위 허가증상의 지번을 원래대로 고쳐서 피고 구에 제출한 것으로 보인다) 피고 구는 1994. 10. 25.경 영업장 소재지가 "96의 4", 대표자가 원고로 된 허가증을 교부하였으며, 위 피고 3으로부터 위 허가증을 교부받은 원고가 허가증상의 지번이 이 사건 지번과 다른 것을 발견하고 위 피고 2에게 이를 항의하면서 제대로 된 허가증을 새로 교부받아 오라고 시켰으나 위 피고 3이 이를 해결하지 못하던 중 같은 해 12. 1.경 일간신문에 위 진주성이 임차한 건물이 불법건축물인데도 무허가로 영업을 한다는 내용의 보도가 되었다.

바. 이에 피고 구의 담당공무원인 유병철은 1994. 12. 8. 이 사건 지번 및 "96의 4" 지번의 현장에 나와 위 진주성이 허가지번 아닌 곳에서 영업을 하고 있는 사정을 조사하였고, 피고 구 구청장은 1995. 3. 25. 식품위생법에 의한 청문을 실시한 후 위 "96의 4" 지번에 대한 허가를 취소하였다.

2. 원고는 피고 구에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고 구의 담당공무원인 위 소외 1은 피고 2가 이 사건 지번 지상 건물의 1층 중 일부분을 임차하여 그 곳에서 중국음식점 영업을 하기 위하여 신규영업허가를 신청함에 있어 신규영업허가신청업무를 대행한 피고 3이 영업장소의 지번을 실제와 다르게 "96의 4"로 기재하여 허가신청하였으면 신규허가를 내주기에 앞서서 실제 영업장소에 현지답사하여 허가신청된 건물이 불법건축물이 아닌지 허가신청된 장소와 실제 영업장소가 일치하는지 여부를 확인하여 그 건물이 불법건축물이 아니고, 허가신청된 장소와 실제 영업장소가 일치할 경우에만 신규영업허가를 하여 주어 위법하게 허가된 음식점이 존손함으로 인하여 선의의 제3자가 이를 양수받음으로 인하여 입게될 손해를 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 과실로 인하여, 위 소외 1은 피고 2가 영업을 하고자 하는 건물이 불법건축물인 사실과 영업허가를 신청한 장소와 실제로 영업을 하려는 장소가 일치하지 아니하여 허가요건을 갖추지 못한 사실을 알지 못한 채 1993. 5. 25.자로 피고 2 명의로 신규영업허가를 내주었고, 또 위 소외 1은 1994. 5. 중순경에 피고 2 명의의 영업허가가 그 장소가 불법건축물이고, 허가장소와 실제 영업장소가 달라 직권취소사유가 있는 위법한 음식점허가인 사실을 알았으면 피고 2 명의의 영업허가가 적법한 허가인 것으로 신뢰한 제3자가 피고 2 명의의 음식점을 양수함으로 인하여 입게 될 손해의 발생을 방지할 수 있도록 즉시 관계 법령의 절차에 따라서 피고 2 명의의 위법한 영업허가를 취소할 주의의무가 있음에도 불구하고 고의로 이를 방치함으로 인하여 원고가 피고 2 명의의 영업허가가 적법한 것으로 믿고 영업허가권을 포함한 음식점을 금 65,000,00원을 주고 양수하게 하고, 원고가 위 음식점을 양수한 후인 1995. 3. 25. 위 영업허가를 취소하여 원고로 하여금 위 금 65,000,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고 구는 국가배상법 제2조 의 규정에 의하여 피고 구의 공무원인 위 소외 1의 고의, 과실로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

나. 판 단

피고 구 담당공무원인 소외 1이 피고 3으로부터 "96의 4" 지번에 대한 신규영업허가 신청을 받고, 위 신청서에 따른 영업허가 여부를 심사하기 위하여 그 영업장 소재지를 방문하였는데, 위 피고 3이 그려준 도면을 보고 찾아간 이 사건 지번이 신청서상에 기재된 "96의 4" 지번인 것으로 잘못 알고 위 피고 2의 영업시설을 점검한 다음 그 업종별 시설기준에 적합한 것으로 판정하여 같은 달 25.경 영업장 소재지를 "96의 4" 지번으로 하여 영업허가를 하여 준 사실, 위 소외 1은 1994. 5. 중순경 피고 2 경영의 위 진주성에 찾아와서 위 피고가 허가된 장소가 아닌 곳에서 영업을 하고 있음을 지적하면서 이 사건 지번의 건축물은 불법건축물이어서 영업허가를 받을 수도 없는 곳이므로 기존의 영업허가의 취소사유에 해당하니 허가증을 반납해야 할 것이라고 말하고 돌아간 적이 있었는데도 피고 구는 위 피고 2의 허가된 지번 아닌 곳에서의 영업행위에 대하여 아무런 제재조치도 취하지 아니하고 있다가 원고가 그 영업을 양수한 이후인 1995. 3. 25. 위 "96의 4"에 대한 영업허가를 취소한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러므로 살피건대, 피고 구는 음식점에 대한 영업허가권자로서 신규영업허가를 함에 있어서는 영업허가신청서가 접수될 경우 신청서류를 검토하여 신청된 장소가 불법건축물인지 여부 등 형식적 요건뿐만 아니라, 신청된 영업장소에 현지답사하여 신청된 장소와 실제 영업장소가 일치하는지, 음식점허가에 필요한 시설 등을 갖추었는지 등의 실질적인 요건을 조사한 후 허가요건을 충족하는 경우에만 음식점 영업에 대한 신규허가를 내주어야 할 의무가 있고, 또 이미 허가가 난 음식점이라 하더라도 영업허가를 신청한 장소와 실제로 영업을 하고 있는 장소가 다르고, 영업을 하고 있는 건물이 불법건축물이어서 그 음식점영업허가의 취소사유가 있다는 것을 알았을 경우에는 즉시 관계법령의 절차에 따라 그 음식점에 대한 영업허가를 취소하여 위법상태를 해소하여야 할 의무는 있다고 할 것이다.

그러나, 피고 구가 부담하는 이러한 의무는 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 공공일반의 이익을 위하여 부담하고 있는 것으로써( 식품위생법 제1조 참조), 비록 허가관청이 음식점 영업허가를 잘못 내어 주고, 또 그 결과 위법하게 허가된 그 음식점이 영업을 계속함에도 불구하고 이를 방치함으로 인하여 선의의 제3자가 적법하게 허가된 음식점으로 신뢰하고 이를 양수함으로 인하여 그 양수 대금 상당의 재산상 손해를 입게 되었다 하더라도, 이러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 허가관청이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다 할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서 피고 2가 허가증상에 기재된 영업소재지의 지번이 임의로 변조된 것을 이용하여 그 음식점 영업을 원고에게 양도하리라는 사정을 피고 구가 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거는 아무 것도 없다.

뿐만 아니라, 이 사건에서는 피고 구가 실제 영업허가를 한 장소는 비록 현황을 제대로 파악하지 못한 잘못은 있으나, 어디까지나 "96의 4" 지번이지 이 사건 지번은 아니다. 원고가 위와 같이 이 사건 지번에 대한 영업허가가 적법히 난 것으로 잘못 알고 피고 2로부터 위 중국음식점 영업을 양수함으로써 손해를 입게 된 것은 피고 3이 피고 구의 "96의 4" 지번에 대한 허가증을 임의로 변조한 행위와 이러한 사정을 고지하지 아니한 피고 2의 기망행위로 인한 것에 불과하다. 결국 이 사건에서는 원고가 양수한 이 사건 지번에서의 중국음식점 영업은 위법하게라도 허가된 적은 없고, 위 지번에서의 영업행위는 이른바 무허가 영업행위에 지나지 아니하며, 피고 구가 이러한 무허가 영업행위를 알면서도 방치하고 있는 동안 원고가 위 영업을 양수함으로써 손해를 입었다는 것이나, 이러한 경우에는 피고 구의 무허가 영업행위를 단속하지 않은 잘못과 영업양수인인 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다.

따라서 원고의 피고 구에 대한 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없음에 돌아간다.

3. 원고의 피고 2, 3에 대한 청구에 관한 판단

앞서 본 기초 사실에서 인정한 사실에 의하면, 피고 2는 이 사건 지번에서의 영업은 무허가였던 사정을 이미 알고 있었으면서도 그러한 사정을 원고에게 숨긴 채 위 영업이 적법하게 허가된 것처럼 원고를 기망하였고, 이에 속은 원고에게 위와 같이 영업을 양도하였으며, 피고 3은 피고 2를 대행하여 신규영업허가 신청을 함에 있어 실제 영업장소와 다른 장소를 허가장소로 신청하고, 그 후 피고 2 명의의 영업허가증을 변조하여 피고 2에게 교부하여 원고가 위 영업을 양수하도록 하였으니, 피고 2, 3은 공동불법행위자로서 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 위 양수 대금 65,000,000원 상당의 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 위 피고들에 대한 청구는 이유 있다.

4. 결 론

그렇다면, 피고 2, 3은 연대하여 원고에게 손해배상으로서 금 65,000,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1995. 10. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 위 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 구에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조 를, 가집행 선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.