검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지 원심은 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

① 원심은 이 사건 공소사실 별지 기재 순번 19, 24 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대하여 명의 신탁 관계를 인정하면서도 무죄를 선고 하였으므로, 이는 다수의 대법원 판례 (2002 도 2926 등 다수 )에 배치된다.

② 원심은 명의 수탁자의 처분행위를 횡령죄로 처벌하여 명의 신탁자를 보호하는 것은 부동산 실 권리자 명의 등기에 관한 법률( 이하 ‘ 부동산실명 법’ 이라 한다 )에서 명의 신탁행위를 처벌하도록 규정한 것과 모순된다는 것을 무죄의 근거로 들고 있으나, 횡령죄와 부동산실명 법 위반죄는 그 입법 취지와 보호 법익 등이 상이하므로, 이를 무죄의 근거로 삼는 것은 부적절하다.

③ 이 사건 공소사실 별지 기재 순번 19, 24 부동산 역시 다른 부동산과 마찬가지로 명의 신탁 관계에 해당한다.

2. 판단

가. 관련 법리 1) 이른바 중간 생략 등기 형 명의 신탁의 명의 수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분한 경우 명의 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 형법 제 355조 제 1 항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 그 밖의 실체법에 따라 결정하여야 한다.

횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자( 또는 기타의 본권 자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁 신임관계가 존재하여야 한다.

이러한 위탁 신임관계는 사용 대차 임대차 위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리 관습 조리 신의칙 등에 의하여도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을...