서울중앙지방법원 2016.6.17. 선고 2015고합594 판결

1) 피고인은 F과 공모하여 2011. 5. 23.경 위 D 사무실에서 피해자 E에게 "삼척 G공사현장에 함바식당 건물이 80% 정도 완성되었는데 추가로 자금이 필요하니 5,000만 원을 투자하면 함바식당 운영권 지분 25%를 주겠다. 인부들이 500명 정도 이용하기 때문에 큰 수익을 얻을 수 있을 것이다"고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 당시 피고인과 F은 삼척 G 공사현장에 함바식당 운영권을 취득한 바 없어 피해자에게 운영권 지분을 주거나 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인과 F은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 1 내지 2 기재와 같이 2011. 5. 23. 피고인 명의 신한은행 계좌로 5,000만 원, 2011. 6. 10. 같은 계좌로 1억 원 등 합계 1억 5,000만 원을 송금 받았다.

2) 피고인은 F과 공모하여, 2011. 9.경 위 D 사무실에서 피해자 E에게 "삼척 함바식당 건이 늦어지고 있어 회사 운영이 어렵다. 전북 장수에 있는 H라는 도축장이 있는데, 이를 인수해서 소, 돼지 등을 도축하게 되면 많은 이익이 발생하니 투자를 해라. 지금 살고 있는 전세를 월세로 변경해서 보증금을 투자하면 4개월만 사용하고 돌려주겠다."고 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인과 F은 H 도축장을 인수하거나 그 운영을 통해 피해자의 투자금을 반환할 의사나 능력이 없었다.

피고인과 F은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 10. 4. 피고인 명의 신한은행 계좌로 2,500만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 6 내지 14 기재와 같이 2011. 11. 28.까지 총 9회에 걸쳐 합계 1억 6,100만 원을 송금 받았다.

3) 피고인은 F과 공모하여, 2011. 12. 19.경 위 D 사무실에서 피해자 E에게 "고급승용차를 담보로 제공받고 돈을 빌려주면 두 달 후에 6부 이자를 받을 수 있다. 이중 4부 이자를 지급해 줄 테니 차량 3대를 담보 잡을 수 있는 1억 5,000만 원을 투자해 달라."고 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인과 F은 정상적으로 차량담보대부업을 운영하여 수익을 내 피해자에게 투자금을 반환할 의사나 능력이 없었다.

피고인과 F은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 범죄일람표 순번 15와 같이 2011. 12. 20. 피고인 명의 신한은행 계좌로 1억 5,000만 원을 송금 받았다.

4) 피고인은 F과 공모하여, 2011. 9. 중순경 위 D 사무실에서 피해자 E에게 "I에서 공사하고 있는, J에서 시행하는 영종도 K 공사와 L 공사의 함바식당과 숙소 운영에 필요한 자금이 급하게 필요하니 3,000만 원을 빌려 주면 바로 돌려주겠다."고 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인과 F은 영종도 K 공사와 L 공사는 공사가 진행되지 않고 있던 상태로 함바식당과 숙소 운영권을 취득하거나 그 운영을 통해 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인과 F은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 3 내지 5 기재와 같이 피고인 명의 신한은행 계좌로 2011. 9. 29. 2,400만 원, 같은 달 30. 600만 원 등 합계 3,000만 원을 송금 받았다.

5) 피고인은 F과 공모하여, 2011. 6.경 위 D 사무실에서 피해자 E에게 "D는 현재 고 양시에서 물류센터와 커피사업을 하고 있고, 앞으로 삼척 함바, M 물류센터 40%를 인수할 예정이다. 그리고 F은 시가 100억 원 상당의 북한산 상황버섯 100톤을 가지고 있기 때문에 향후 이를 판매할 것이다. 그런데 당장 회사 운영자금이 없으니 돈을 투자해 달라. 그러면 상황버섯을 판매하여 투자금을 모두 돌려주고 회사 부사장 직함을 주겠다."고 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인과 F이 운영하는 D는 실제 진행하는 사업이 없어 매출이나 별다른 수익이 없고, 삼척 공사현장의 함바식당, M 물류센터를 인수하거나 그 운영을 통해 피해자에게 투자금을 변제할 의사나 능력도 없었다.

피고인과 F은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 8. 23.400만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 17 내지 29, 31 내지 33 기재와 같이 2013. 7. 5.까지 총 16회에 걸쳐 합계 68,945,000원을 송금 받았다.

이로써 피고인은 F과 공모하여 피해자 E을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 총 31회에 걸쳐 합계 559,945,000원을 송금 받았다.

나. 피해자 N에 대한 사기

피고인은 F과 공모하여 2011. 7. 초순경 위 D 사무실에서 피해자 N에게 "삼척 0 공사 현장에 함바식당 운영권을 확보했으니 투자를 해라. 9월부터 공사가 시작되면 수익의 25%를 주겠다. 함바 식당 운영이 제대로 이행되지 않을 경우 2011. 12. 31.까지 원금과 약정이자를 지급하겠다."고 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인과 F은 삼척 0 공사 현장에 함바식당 운영권을 확보하거나 그 운영을 통해 피해자에게 투자금을 반환할 의사나 능력이 없었다.

피고인과 F은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 달 중 순경 위 함바식당 운영사업에 참여하면서 피해자의 피고인, F에 대한 5,000만 원 상당의 대여금 채권을 출자전환하도록 하고, 피해자로부터 같은 달 18. 5,000만 원, 같은 달 26. 5,000만 원, 같은 달 30, 5,000만 원을 피고인 명의 신한은행 계좌로 위 함바식당 운영사업 투자금 명목으로 송금받았다.

이로써 피고인과 F은 위와 같이 피해자를 기망하여 출자전환 받은 대여금 채권액 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 얻고, 투자금 1억 5,000만 원을 편취하였다.

2. 판단

가. 관련법리

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조).

또한, 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유 내용 등을 검토하고 이를 종합하여 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 참조).

나. 유죄로 의심되는 사정들 검사가 제출한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 F과 공모하여 피해자 E, N을 기망한다는 편취의 범의가 있었다고 의심해 볼 수 있다.

1) 피고인은 F과 함께 D를 설립하여 그 대표이사의 지위에 있었다. 피고인은 F이 추진하려던 사업들과 관련하여 F에게 피고인의 개인 명의 통장을 사용하도록 하였고, 피해자 E, N으로부터 받은 투자금 또는 대여금 역시 대부분 피고인의 개인 명의 통장으로 송금받았다.

2) 피고인이 피해자 E에게 삼척 함바식당에 투자할 것을 권유하여 피해자 E이 피고인과 F에게 투자하게 되었다.

3) 피고인과 F이 피해자 E에게 써준 현금보관증(증거기록 사경 2권 62쪽)에는 F 뿐만 아니라 피고인도 현금보관인의 보증인으로 서명날인하였고, 함바식당의 수익에 의심이 생길 경우 피해자 E의 투자금을 2011. 9. 30.까지 지급한다는 내용의 P 공동운영협약서(증거기록 사경 2권 63쪽)에도 F과 함께 피고인이 채무자로 서명날인하였다.

4) 피고인과 F은 H 지분 80% 가량을 피고인 및 그 동생(또는 오빠)의 명의로 인수하였다고 진술하고 있다(증거기록 사경 1권 39쪽, 증인 F의 법정진술 6~7쪽).

5) 피고인은 피해자 E에게 H가 경매되더라도 10억 원 이상을 확보할 수 있다고 말한 사실이 있고(증거기록 사경 1권 39쪽), F이 수십억 원 상당의 상황버섯을 가지고 있다는 말을 한 사실이 있다(증거기록 검사 1권 207 내지 208쪽).

다. 판단

그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실에 기재된 각 사업의 진행이 불확실하거나 F에게 실제 그 사업을 할 의사가 없었고 그로 인하여 피해자 E, N으로부터 돈을 투자받거나 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음을 알면서 F과 공모하여 위 피해자들을 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

1) 아래의 사정에 비추어 보면 피고인이 위 공소사실에 기재된 각 사업이 외관과 달리 실제로는 그 진행이 불확실하다거나 F에게 그 사업을 진행할 의사가 없었다는 사정을 알고 있었다고 단정할 수 없다.

① 삼척 함바식당, P식당 및 M 인수와 관련하여 정보를 얻고 협상 및 계약을 추진한 사람은 F이고(증거기록 검사 1권 331쪽, 피고인 제출 증 제26호증, 증 제33호증의 1, 2), 피고인이 대외적인 업무에 관여하였음을 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인은 M의 Q과 주식회사 R의 S 사이의 물품공급권리관련 양도/양수 계약서(증거기록 검사 1권 326쪽)나 S 명의의 2011. 6. 10.자 확인서(증거기록 검사 1권 331쪽), 주식회사 R의 법인인감증명서(증거기록 검사 1권 334쪽), P식당 명의의 영업양도수 및 권리이양서(증거기록 검사 1권 335쪽) 및 위임장(증거기록 검사 1권 336쪽)을 확인하였고, F이 이와 관련하여 2011. 5. 12.경부터 T, S에게 돈을 입금하였음(증거기록 사경 2권 123쪽 이하)을 알고 있었다고 보이는데, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인은 당시 위 사업이 제대로 진행되고 있다고 믿었을 가능성도 존재한다. 피고인이 삼척 함바식당 등의 사업 추진이 불확실하다는 사정을 알고 있었음을 인정하기 어렵다.

② 피고인은 F이 실제로 H 명의 계좌로 인수대금 명목으로 돈을 입금하였고, D의 직원들이 사업장에 가서 업무를 인수인계받으려고 하였으므로 위 사업이 제대로 진행되고 수익이 있을 것으로 믿었을 가능성도 존재한다. F은 "사실 H 사업은 도박이었습니다"라고 진술하였으나(증거기록 검사 1권 267쪽), 피고인이 위 H 사업이 사업성이 없음을 알았다는 점을 인정할 증거가 없다.

영종도 K와 L 관련 함바식당 및 현장숙소 운영과 관련하여 사업을 계획하고 대외적으로 추진한 사람은 F이고, 주식회사 U와 사이에 영종도 K 현장숙소 운영 관리대행 계약서과 L 현장식당 계약서 역시 F이 당사자로서 작성한 것으로 보인다(증거기록 검사 1권 318 내지 325쪽), 피고인이 위 사업의 대외적 진행에 관여하였다거나 위 사업의 진행 경과 및 세부적인 추진 가능성을 인식하였음을 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인은 F으로부터 위 K 및 L 현장숙소 및 현장식당 계약 관련 서류들을 교부받고 F이 V, W 등과 만났으므로(증거기록 사경 2권 292쪽, 297쪽, 검사 1권 303 내지 325쪽), 위 사업이 확실하게 진행될 것으로 믿었을 가능성도 존재한다.

④ 차량담보대부업 부분의 경우 F이 그 후배인 X에게 돈을 주고 차량과 이자를 받기로 하였던 것이고(증거기록 사경 1권 60쪽, 사경 2권 218쪽), 피고인이 그 거래 과정에 관여하였다거나, 그 거래의 구체적인 내용을 알았음을 인정할 증거가 없다.

2) 피해자 E은 2011. 7.경부터 D의 부사장이자 감사로서 근무하였고, 피해자 N은 2011. 9.경부터 과장으로 근무하였으며, 피해자 E의 조카이자 피해자 N과 연인관계에 있는 Y는 경리담당으로 근무하였다. 따라서 피해자 E은 본인 및 그와 가까운 피해자N, Y가 위와 같이 근무한 이후부터는 D가 별다른 자산이 없고 수익이 나지 않는 상태임을 알고 있었고, 피해자 E이 추가적으로 투자 내지 대여하는 경우 그 변제는 전적으로 F이 추진하는 사업의 성공여부에 달려있음을 알았다고 보인다. 따라서 적어도 별지 범죄일람표 순번 3 이하의 부분에 피고인이 공모 가담하여 편취하였다고 인정하기 위해서는 F이 추진한다고 한 사업이 현저히 불확실하다거나 F이 그 사업을 진행할 의사가 없었다는 사정을 피고인이 알았음이 전제되어야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이를 인정하기 어렵다.

3) 피해자 E, N은 피고인도 F으로부터 기망당한 피해자라고 생각하여 F을 함께 고소하자고 제안하였다(증인 E의 법정진술 21쪽). 위 피해자들은 이후 오히려 피고인을 공범으로 고소하였다. 위 피해자들이 피고인을 같은 피해자라고 생각하다가 공범이라고 주장하게 된 것이 그 사이에 피고인의 공모사실을 새로이 알게 되었기 때문으로 보이지 아니하고, 단순히 피고인이 그때까지도 F을 믿고 사업이 잘 되고 있다고 말하였기 때문으로 보인다(증인 E의 법정진술 22쪽). 이러한 사정을 고려한다면 피고인의 공모 가담과 관련된 피해자 E, N의 진술을 그대로 믿기 어렵다.

4) F이 피해자 E, N으로부터 편취한 돈 중 일부를 피고인이 분배받거나 개인적으로 사용하였음을 인정할 증거도 없다.

5) F은 이 법정에서 계속하여 피고인 역시 F의 말을 믿었던 것으로 피해자 E, N과 같은 피해자라는 취지로 진술하고 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.