원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 고소인이 맡긴 금원에 대해 고소인의 허락을 얻지 않고 임의로 소비하거나 반환을 거부하지 않았고, 설사 고소인이 피고인에게 맡긴 금원을 피고인이 임의로 사용한다는 점에 대한 사전 동의가 없다

하더라도 피고인의 M에 대한 채권을 고소인에게 양도하였는바 고소인이 사후에 그 사용을 추인하였으므로 피고인에게는 횡령죄가 성립되지 않는다.

나. 법리오해 고소인이 피고인에게 송금해 줄 것을 위탁한 돈은 고소인의 외사촌 처남인 K이 고소인이 운영하는 미국회사의 주식 및 부동산 사업에 투자하기 위한 것으로서 외국환거래에 해당하는바, 피고인과 고소인 사이에 외국환거래법을 우회하는 탈법행위인 송금위탁계약을 체결하고 급여를 하게 된 것이므로, 위탁금은 불법원인급여에 해당하여 횡령죄가 성립되지 않는다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 고소인으로부터 돈을 대신 송금해 줄 것을 부탁받고 돈을 송금받은 후 고소인의 허락을 받지 아니하고 자신의 형사사건 진행비용, 채무변제, 생활비 등으로 임의사용한 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법은 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 민법 제746조의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에...