2016가합557338 청구이의

주식회사A

주식회사B

2017. 11.2.

2017. 11.30.

1. 피고의 원고에 대한 공증인가 법무법인 선우 작성의 2011년 증서 제335호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행은 491,586,575원 및 그 중 250,000,000원에 대하여 2017. 7. 7.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 이 법원이 2016카정30789 강제집행정지 신청사건에 관하여 2016. 9. 29. 한 강제집행정지결정은 제1항 기재 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.

4. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제3항은 가집행할 수 있다.

피고의 원고에 대한 공증인가 법무법인 선우 작성의 2011년 증서 제335호 금전소비대 차계약 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다.

1. 기초사실

가. 이 사건 대여계약의 체결

원고는 2011. 7. 7. 피고와 사이에, 피고가 원고에게 1,000,000,000원을 대여하기로 하는 계약(이하 '이 사건 대여계약,이라고 한다)을 체결하였는데, 구체적으로 원고는 피고에게 2011. 10. 30.까지 대여금 400,000,000원, 2012. 10. 30.까지 대여금 잔액600,000,000원을 변제하기로 하였다. 한편, 이 사건 대여계약에 따라 피고는 원고에게2011. 7. 7. 150,000,000원, 2011. 8. 3. 80,000,000원, 2011. 9. 7. 20,000,000원을 각지급하였다.

나. 이 사건 공정증서의 작성

법무법인 선우 소속 변호사는 2011. 7. 8. 원고, 피고 및 연대보증인 C1), D2)의 촉탁 에 따라 아래와 같은 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이홍｝ '이 사건 공정증서'라고한다)를 작성하였다.

다. 부동산 매매 및 대출 이행 약정서의 작성

1) 한편, 원고는 2011. 11. 23.3)피고와 사이에, 추가 자금의 조달에 관한 부동산 매 매 및 대출 이행 약정서(이하 '이 사건 약정서'라고 한다)를 작성하였고, 법무법인 화평소속 변호사는 같은 날 원고, 피고의 촉탁에 따라 위 약정서를 인증하였다. 위 약정서의 구체적인 내용은 다음과 같다.

2) 이에 위 1)항 기재 각 부동산의 전 소유자인 L는 이 사건 약정서에 따라 피고의명의로 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고는 위 각 부동산을 담보로 300,000,000원을 대출 받아 원고에게 지급하였다.

라. 관리 용역비 채권에 대한 압류 및 추심 명령 등

1) 피고는 2016. 7. 21. 이 법원 2016타채13220호로 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하고, 채무자 원고, 제3채무자 M 주식회사(이하 'M'이라고 한다), 청구금액1,000,000,000원으로 하여 원고의 M에 대한 관리 용역비 채권에 관하여 채권압류 및추심명령 결정을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 2016. 7. 26. M에 도달되었다.

2) 이에 원고는 2016. 8. 17. M 에게 '위 채권압류 및 추심명령의 압류 금액

1,000,000,000원 중 원고의 업무대행비에서 250,000,000원을 피고에게 지급하는 부분에 대해 이의를 제기하지 않겠다'는 취지의 '업무대행비 지급관련 문서'를 발송하였다.

3) 이후, 피고는 2016. 8. 17. 이 법원에 위 채권압류 및 추심명령의 포기 신청서를제출하였고, 채권압류 및 추심명령에 대한 압류해제통지가 2016. 8. 23. M에 도달되었다.

4) 한편, 피고는 2016. 8. 30. 이 법원 2016타채15794호로 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하고, 채무자 원고, 제3채무자 M, 청구금액 1,000,000,000원으로 하여 원고의M에 대한 관리 용역비 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령(이하 '이 사건 강제집행'이라고 한다) 결정을 재차 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 2016. 9. 2. M에 도달되었다.

마. 이 사건 합의서의 작성

원고, C 및 L는 2016. 8. 17. L의 소유였던 인천 남구 E 외 7필지의 매매와 관련된 합의서(이하 '이 사건 합의서'라고 한다)를 작성하였는데, 구체적인 내용은 다음과 같다.

한다.

5. 원고와 C은 원고가 시행 대행을 하는 가칭 0지역주택조합 아파트 분양권으로 지급하되, 분양대금 완납 영수증을 교부한다. 단, 아파트 분양권은 원고 또는 C이 11억 원을 변제할 경우 분양권을 포기한다.

코리아 신탁사 압류를 해지한다4)

바. 원고의 송금 내역

1) 원고5)는 2016. 8. 17. 피고의 계좌로 250,000,000원을 송금하였다.

2) 한편, 원고는 2011. 8. 3.부터 2016. 7. 16.까지 사이에 피고 또는 P6)의 계좌로 아래와 같이 합계 총 55,000,000원을 송금하였다.

사. 연대보증인 C의 유체동산에 대한 강제집행

피고는 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 서울남부지방법원 2016본4023호로 C 소유의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하여 위 법원 집행관인 R은 2017. 1. 5. 위유체동산에 대하여 강제집행을 실시하였다. 이에 따라 피고는 2017. 2. 14. 위 유체동산 호가경매 기일에서 위 유체동산을 매각대금 10,000,000원에 매수하고, 위 매각대금중 집행비용 398,830원을 공제한 9,601,170원을 교부받았다.

아. 부가가치세 환급금에 대한 채권압류 및 추심명령

1) 피고는 2016. 7. 27. 이 법원 2016타채13649호로 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하고, 채무자 원고, 제3채무자 대한민국, 청구금액 1,000,000,000원으로 하여 원고의대한민국에 대한 부가가치세 환급금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령 결정을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 2016. 8. 1. 대한민국에 도달되었다.

2) 이후 대한민국은 이 법원 2016금22220호로 부가가치세 환급금을 공탁하였고, 이법원은 S 배당절차의 2017. 2. 24. 배당기일에서 피고에게 201,949,488원을 배당하기로하는 배당표를 작성하였다. 이에 채무자인 원고는 피고에 대한 배당액에 대하여 이의신청을 하였으나 법원은 원고의 배당 이의 신청을 배척하고 배당이 종결되었다.

3) 피고는 2017. 7. 7. 배당금으로 202,011,745원을 수령한 후, 2017. 7. 18. 이 법원에 추심신고를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 12, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 6, 13 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의취지

2. 당사자들의 주장 및 쟁점

가. 원고의 주장 내용

1) 주위적 주장

이 사건 대여계약에 따른 채무의 원금은 250,000,000원에 불과하고, 별도의 이자 약정은 존재하지 않는다. 원고는 피고에게 채무 원금 250,000,000원을 전부 변제하여이 사건 대여계약에 따른 채무는 전부 소멸하였으므로, 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다.

2) 예비적 주장

만일 이 사건 대여계약에 따른 채무가 일부 잔존하는 경우, 피고가 강제집행 절차 를 통해 회수한 금액을 공제한 부분을 초과하는 범위 내에서 강제집행이 불허되어야한다.7) 또한 피고가 자의로 강제집행을 해제한 후, 특별한 사정 변경 없이 동일한 채권에 대하여 재차 강제집행을 신청한 것은 신의칙에 반한다.

나. 피고의 주장 내용

1) 이 사건 대여계약에 따라 피고가 원고에게 실제로 대여한 돈은 250,000,000원이 지만 원고와 피고는 위 원금에 장래의 이자 및 지연손해금 750,000,000원을 포함하여이 사건 공정증서에 원금을 1,000,000,000원을 기재한 것이므로 이 사건 공정증서에기초한 강제집행은 위 1,000,000,000원의 범위 내에서 인정되어야 한다. 또한 이 사건대여계약에 따른 이자 및 지연손해금이 이자제한법이 정한 이율을 초과하여 무효인지여부는 원고가 이 사건 대여계약에 따른 채무 전부를 실제 변제한 날을 기준으로 판단하여야 하는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 위 채무를 변제하지 않았으므로 이사건 공정증서에 기초한 강제집행을 배제할 수 없다.

2) 원고가 피고에게 지급한 250,000,000원은 피고와 L 사이의 부동산 매매 대금 지 급에 관한 합의에 따라 지급된 합의금으로서 피고는 M으로부터 250,000,000원을 받아이를 L에게 전달하였을 뿐이다. 또한 원고가 피고에게 이자 명목으로 일부 변제하였다고 주장하는 55,000,000원8)은 피고의 급여 또는 피고가 이미 납부한 사채이자의 변제명목이므로 이를 이 사건 대여계약에 따른 채무에서 공제할 수 없다.

다. 쟁 점

결국 당사자들의 주장에서 드러난 이 사건의 쟁점은 첫째, 이 사건 대여계약 상의 이 자 약정이 존재하는지, 둘째, 만일 위 이자 약정이 존재가 인정된다면, 이 사건 대여계약에 따른 이자 및 지연손해금이 이자제한법이 정한 이율을 초과하여 무효인지, 셋째,원고가 피고에게 지급한 250,000,000원이 이 사건 대여계약에 따른 채무의 변제 명목인지, 넷째, 원고가 피고에게 지급한 55,000,000원이 이 사건 대여계약 상의 이자 명목으로 변제한 것인지, 다섯째, 이 사건 대여계약에 따른 채무가 잔존한다면, 피고가 강제집행 절차를 통해 회수한 금액을 어떤 순서로 변제 충당 하여야 하는지, 여섯째, 이 사건공정증서에 기초한 강제집행의 집행력 배제 범위는 어떠한지, 일곱째, 이 사건 강제집행을 신청한 것이 신의칙에 반하는지 여부 등이라고 할 것이다.

3.판 단

가. 이 사건 대여계약 상의 이자 약정이 존재하는지 여부

원고가 이 사건 대여계약 상의 이자 약정이 존재하지 않는다고 다투고 있는 이상, 위 이자 약정에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 피고에게 있다.

살피건대, 이 사건 공정증서 상 이자 및 지연손해금의 이율 부분이 공란으로 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고와 피고는 모두 주식회사로 상법 제5조9)에 따라서 상인으로 의제되어 이 사건 대여계약은 상법 제47조10)에 따라 영업을 위하여 하는 상행위로 추정되므로, 피고는 상법 제55조11)에 따라 원고에게법정이자를 청구할 수 있는 점, ② 실제 대여 원금인 250,000,000원은 거액인데, 주식회사인 피고가 원고에게 어떠한 이자 약정도 없이 이를 대여하였을 것으로 보이지 않는 점, ③ 오히려 이자 및 지연손해금의 이율에 대하여 정하지 않고, 이 사건 공정증서에 기재된 바와 같이 원금에 이자 및 지연손해금을 합하여 1,000,000,000원을 변제하기로 정한 것으로 봄이 합리적인 점 등을 고려하면, 이 사건 대여계약 상의 이자 약정은 존재하였다고 봄이 상당하다.

나. 이자 및 지연손해금이 이자제한법에 위반되어 무효인지 여부

1) 관련 규정

구 이자제한법(2011. 7. 25. 법률 제10925호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 금전대 차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 40%를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정하고(제2조 제1항), 제1항에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말하고,(제2조 제2항), 계약상의 이자로서 위 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 하고(제2조 제3항), 예금(예금), 할인금, 수수료, 공제금, 체당금(체당금), 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 본다(제4조 제1항). 한

편, 2011. 10. 26.부터 시행된 구 이자제한법(2014. 1. 14. 법률 제12227호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 금전대차에 관한 계약상의 최고이율은 연 30%를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정하고(제2조 제1항), 이 법 시행 전에 성립한 대차관계에 관한 계약상의 이자율에 관하여도 이 법 시행일 이후부터는 이 법에 따라 이자율을계산한다(부칙 제2항).

2) 이 사건 대여계약 상의 이자 및 지연손해금 약정

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다 음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 원고에게 실제로 250,000,000원만을 대여하였음에도이 사건 공정증서에 따르면, 원고는 피고에게 2011. 10. 30. 400,000,000원, 2012. 10.30. 600,000,000원을 각 변제하기로 한 점, ② 이 사건 공정증서에는 750,000,000원의명목이 무엇인지에 관하여 아무런 기재가 없는데, 원금 250,000,000원을 초과하는750,000,000원은 이자 및 지연손해금이라고 보이는 점 등을 고려하면, 원고는 피고에게 이 사건 대여계약 상의 원금 250,000,000원에 대한 이자 및 지연손해금으로400,000,000원을 2011. 10. 30.까지, 600,000,000원을 2012. 10. 30.까지 각 변제하기로약정한 것으로 봄이 상당하고, 반증이 없다.

3) 이자제한법 위반 여부

이 사건 대여계약 당시(2011. 7. 7.)에 시행되던 구 이자제한법(법률 제10925호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 따른 최고이율은 연 40%이고, 일부 개정된 구 이자제한법(법률 제12227호로 개정되기 전의 것)이 시행될 당시(2011. 10. 26.)부터의 최고이율은 연 30%이다. 한편, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 대여계약에 따른 원금은 250,000,000원(2011. 7. 7.자 150,000,000원 + 2011. 8. 3.자 80,000,000원 + 2011.

9. 7.자 20,000,000원)이고, 이 사건 대여계약 상의 이자 및 지연손해금의 합계는 750,000,0000원이며, 이자있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때로부터 이자를 계산하여야 하므로(민법 제600조), ① 원금 150,000,000원에 대한 대여일(2011. 7.7.)부터 약정변제일(2012. 10. 30.12))까지 구 이자제한법에 따른 최고이율을 적용한 이자 및 지연손해금13)은 18,196,721원(2011. 7. 7.부터 2011. 10. 25.까지 총 111일, 연40%, 150,000,000원 x 0.4 x 111/366), 45,616,438원[2011. 10. 26.부터 2012. 10. 30.까지 총 371일, 연 30%, 150,000,000원 x 0.3 x (1 + 5/365)]의 합계 총 63,813,159원이고, ② 원금 80,000,000원에 대한 대여일(2011. 8. 3.)부터 약정변제일(2012. 10. 30.)까지 구 이자제한법에 따른 최고이율을 적용한 이자 및 지연손해금은 7,344,262원(2011. 8. 3.부터 2011. 10. 25.까지 총 84일, 연 40%, 80,000,000원 x 0.4 x 84/366),24,328,767원[2011. 10. 26.부터 2012. 10. 30.까지 총 3기일, 연 30%, 80,000,000원 x0.3 x (1 + 5/365)]의 합계 총 31,673,029원이며, ③ 원금 20,000,000원에 대한 대여일(2011. 9. 7.)부터 약정변제일(2012. 10. 30.)까지 구 이자제한법에 따른 최고이율을 적용한 이자 및 지연손해금은 1,071,038원(2011. 9. 7.부터 2011. 10. 25.까지 총 49일,연 40%, 20,000,000원 x 0.4 x 49/366), 6,082,191원[2011. 10. 26.부터 2012. 10. 30.까지 총 3기일, 연 30%, 20,000,000원 x 0.3 x (1 + 5/365)]의 합계 총 7,153,229원이다. 따라서 이 사건 대여계약 상의 약정 이자 및 지연손해금 750,000,000원 중 위 최고이율에 의한 이자 합계 102,639,417원(63,813,159원 + 31,673,029원 + 7,153,229원)을 초과한 돈의 지급약정은 이자제한법 제2조 제3항에 의하여 무효라고 할 것이다. 그

렇다면, 약정변제일 다음날인 2012. 11. 1. 기준으로 이 사건 대여계약에 따른 채무는 원금 250,000,000원, 이자 및 지연손해금은 102,639,417원이라고 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고는 이자 및 지연손해금 약정이 이자제한법을 위반하는지 여부는 실제 완제일을 기준으로 판단하여야 한다고 주장하나 이자제한법은 변제기까지의 계약상의 이자가 이자제한법 상의 최고이자율을 초과하는지 여부를 규율하는 것이므로 실제 완제일까지 발생하는 이자 및 지연손해금을 기준으로 이자제한법의 위반 여부를 검토해야 한다는 피고의 주장은 독자적인 견해에 불과하므로 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 대여계약에 따른 채무의 변제 여부

1) 250,000,000원 부분

가) 이 사건 약정서에 따르면, 원고에 대한 추가 자금 대출을 위해 피고가 부동산 소유자와 부동산 매매 계약을 체결하고, 부동산을 담보로 대출을 받아 원고의 사업자금으로 지원하면 원고가 4개월 이내 대출금 전액 및 부동산 매매대금 전액을 지급하기로 한 사실, 이에 피고는 L와 사이에 L 소유의 부동산에 대한 매매 계약을 체결한 사실, 피고는 2016. 7. 21. 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하고, 채무자 원고, 제3채무자 M, 청구금액 1,000,000,000원으로 하여 원고의 M에 대한 관리 용역비 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령 결정을 받은 사실, 원고는 2016. 8. 17. M에게 위 채권압류및 추심명령의 압류 금액 1,000,000,000원 중 원고의 업무대행비에서 250,000,000원을피고에게 지급하는 부분에 대해 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 '업무대행비 지급관련 문서'를 발송한 사실, 이 사건 합의서에 따르면 원고는 L 소유의 부동산에 대한 매매대금으로 2016. 8. 17.까지 250,000,000원, 2016. 12. 31.까지 250,000,000원을 각 지급하기로 하였고, M에 대한 압류를 해지하기로 한 사실, M이 2016. 8. 17. 피고의 계

좌로 250,000,000원을 송금한 사실, 피고는 같은 날 이 법원에 M에 대한 채권압류 및 추심명령의 포기 신청서를 제출한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제15호증, 을 제7, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, L가 2017. 8. 14. 인천지방법원 2017카단102854호로 채무자 원고, 제3채무자 M, 청구금액 1,600,000,000원으로 하여 원고의 M에 대한 관리 용역비 채권에 대한 가압류 결정을 받은 사실, 2016. 8. 18. 피고의국민은행 계좌에서 피고의 농협은행 계좌로 229,000,000원이 이체된 사실, 같은 날 피고의 농협은행 계좌에서 L의 계좌로 120,000,000원,KB부동산신탁의 계좌로 108,302,800원이 각 이체된 사실, L가 C과 Q을 고소하면서 제출한 고소장에 따르면, '이 사건 합의서에 따라 Q이 원고의 자금을 보관하고 있는 M을 제3채무자로 한 압류를 해제하는것을 조건으로 하여 당일 250,000,000원을 고소인에게 지급하였다,고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고가 피고에게 지급한 250,000,000원은 이 사건 대여계약에 따른 채무의 변제 명목이 아니라 피고와 L 사이의 부동산 매매 대금 지급에관한 합의에 따라 지급된 합의금이라고 봄이 상당하다. 따라서 이에 어긋나는 원고의주장은 받아들일 수 없다.

① 피고와 L 사이에 체결된 부동산 매매 계약에 따른 매매대금은 원고가 부담하기로 하였고, 원고가 2016. 8. 17. 피고의 계좌로 송금한 250,000,000원은 이 사건 합의서에 기재된 것과 같이 원고가 2016. 8. 17.까지 L에게 부동산 매매대금으로 지급하기로 한 250,000,000원과 금액이 동일하다.

② 이 사건 합의서에는 자필로 'M에 대한 압류를 해지 한다'고 부기되어 있고, 실제

로 이 사건 합의서 상의 L에 대한 약정변제일인 2016. 8. 17. 원고가 피고에게 250,000,000원을 지급하자 같은 날 피고가 M을 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령 포기 신청서를 제출하였다. 이 사건 합의서의 문언 및 내용, 부동산 매매대금 지급시기, 채권압류 및 추심명령 포기 시기 등을 고려할 때, 원고는 이 사건 합의서 상의 L에 대한 부동산 매매 대금 지급 의무를 이행할 의사로 피고에게 250,000,000원을 지급한 것으로 보인다.

③ 비록 피고는 원고로부터 250,000,000원을 지급받은 다음날인 2016. 8. 18. L의 계좌로 250,000,000원 전액이 아닌 120,000,000원에 불과한 돈을 입금하였으나 만약피고가 이 사건 대여계약에 따른 채무의 변제 명목으로 250,000,000원을 지급 받은 것이라면 다음 날 L의 계좌로 위와 같은 거액을 송금한 것을 합리적으로 설명할 수 없고, 위와 같은 계좌 이체 내역에도 불구하고 L도 C과 Q에 대한 고소장에서 이 사건합의서 상의 부동산 매매대금으로 Q으로부터 250,000,000원을 지급받은 것을 인정하고있다.

2) 55,000,000원 부분

원고가 2011, 8. 3.부터 2016. 7. 16.까지 사이에 피고 또는 P의 계좌로 합계 총 55,000,000원을 송금한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고는 이 사건 청구취지 및청구원인 변경신청서를 제출하여 이자 약정이 있었음을 전제로 하는 이자 부분에 관한주장을 철회하고, 이 사건 대여계약 상의 이자 약정이 존재하지 않는다고 주장하고 있는바, 위 돈이 이 사건 대여계약에 따른 이자의 변제 명목임을 인정할 원고의 어떠한주장•입증도 없으므로, 위 55,000,000원이 이 사건 대여계약 상의 이자에 변제 충당되었다고 할 수 없다.

라. 피고가 강제집행 절차를 통해 회수한 금액이 변제 충당 방법

1) 인정 사실

이 사건 대여계약에 따른 원고의 피고에 대한 채무는 약정변제일 다음날인 2012. 11. 1. 기준으로 원금 250,000,000원, 이자 및 지연손해금은 102,639,417원인 사실, 피고가 2017. 2. 14. 연대보증인인 C 소유의 유체동산에 대한 호가경매 기일에서 9,601,170원(다만, 피고는 2017. 10. 31.자 준비서면에서 10,000,000원을 지급받았다고 자백하고있으므로, 이하 변제에 충당할 때는 10,000,000원을 기준으로 한다)을 교부받은 사실,또한 피고는 원고의 대한민국에 대한 부가가치세 환급금 채권에 관하여 채권압류 및추심명령 결정을 받아, 2017. 7. 7. 배당금으로 202,011,745원[피고는 위 금액을 201,949,488원이라고 다투고 있으나, 을 제14호증(영수증)의 기재에 따르면 법원 공탁금으로 피고는 실제로 합계 총 202,011,745원을 수령한 사실을 인정할 수 있다]을 수령한 사실은앞서 본 바와 같다.

2) 판 단

원고와 피고 사이에 변제충당의 방법에 관한 별도의 합의가 있었다거나 원고 또는 피고가 변제에 중당할 채무를 지정하였음을 인정할 어떠한 증거도 없으므로 배당을 통해 피고가 지급받은 돈은 민법 제479조의 법정충당 순서에 따라 이자, 원본의 순으로이 사건 대여계약에 따른 채무의 변제에 충당하면 다음과 같다.

우선, ① 피고가 2017. 2. 14. 유체동산에 대한 호가경매 기일에서 배당받은 10,000,000원은 2017. 2. 14.자 기준으로 발생한 이 사건 대여계약에 따른 채무 원금250,000,000원, 이미 발생한 이자 및 지연손해금 102,639,417원(2012. 11. 1. 기준),2012. 11. 1.부터 2017. 2. 13.까지 발생한 지연손해금 321,575,342원W[= 250,000,000원 x 0.3 X (4 + 105/365)] 중 이자 및 지연손해금에 전액 충당되어 결국 2017. 2.14.자 기준으로 이 사건 대여계약에 따른 채무는 원금 250,000,000원, 이자 및 지연손해금 414,214,759원(= 102,639,417 - 10,000,000원 + 321,575,342원)이 되고, ② 피고가 2017. 7. 7. 배당금으로 수령한 202,011,745원은 2017. 7. 7.자 기준으로 발생한 이사건 대여계약에 따른 채무 원금 250,000,000원, 이미 발생한 이자 및 지연손해금414,214,759원, 2017. 2. 14.부터 2017. 7. 6.까지 발생한 지연손해금 29,383,561원(=250,000,000원 x 0.3 x 143/365) 중 이자 및 지연손해금에 전액 충당되어 결국 2017.7. 7.자 기준으로 이 사건 대여계약에 따른 채무는 원금 250,000,000원, 이자 및 지연손해금 241,586,575원(= 414,214,759원 - 202,011,745원 + 29,383,561원)이 된다.

마. 강제집행의 집행력 배제 범위

따라서 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 최종 변제충당일인 2017. 7. 7.을 기 준으로 한 이 사건 대여계약 상의 원리금 합계 491,586,575원(= 250,000,000원 +241,586,575원) 및 그 중 원금 250,000,000원에 대하여 위 2017. 7. 7.부터 다 갚는 날까지 구 이자제한법상의 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율인 연 30%의 비율로 계산한 지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다.

바. 이 사건 강제집행 신청이 신의칙에 반하는지 여부

신의칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰 를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기

위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원2014. 5. 29. 선고 2012다116871 판결 참조). 살피건대, 피고가 자의로 강제집행을 해제한 후, 특별한 사정 변경 없이 동일한 채권에 대하여 재차 이 사건 강제집행을 신청한 사실은 앞서 본 바와 같으나 피고가 원고에게 강제집행을 신청하지 않겠다는 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 원고가 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러원고의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀음을 인정할 어떠한 증거도 없으므로 이에 어긋나는 원고의 이 부분주장은 받아들일 수 없다.

4.결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머 지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 권혁중

판사 박현숙

판사 김주영

1) 원고의 사내이사이다.

2) 원고의 상무이다.

3) 피고는 이 사건 약정서의 작성 일자가 2011. 9. 10.이라고 주장하나 이를 인정할 어떠한 증거도 없으므로, 이 사건 약정서에 기재된 바에 같이 2011. 11. 23.이라고 봄이 상당하다.

4) 이 사건 합의서에 자필로 부기되어 있다.

5) 실제로는 M의 계좌에서 피고의 계좌로 이체되었으나 원고가 피고에게 250,000.000원을 지급한 사실에 관하여는 당사자 사이 에 다툼이 없다. 따라서 이하, 원고가 송금하였다고 본다.

6) 피고의 대표이사인 Q의 배우자이다.

7) 원고는 예비적으로 피고가 강제집행 절차에서 회수한 금액을 이 사건 대여계약에 따른 채무에 변제 충당한다는 주장을 추가 하였는데, 위 주장은 위 채무에서 피고가 강제집행 절차에서 회수한 금액을 공제한 부분을 초과하는 범위 내에서 강제집행이 불허되어야 한다는 주장으로 선해하여 해석함이 상당하다.

8) 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 '이자 약정이 있었음을 전제로 하는 이자 부분에 관한 주장 을 철회 한다'고 진술하였으나 만일 원고가 주장하는 전제와 달리 이 사건 대여계약 상 이자 약정의 존재가 인정된다면, 원고 가 피고에게 송금한 55,000,000원이 실제로 이 사건 대여계약 상의 이자 채무에 변제 충당 되었는지 여부 및 이 사건 대여계 약에 따른 이자 및 지연손해금이 이자제한법이 정한 최고이율을 초과하여 무효인지 여부 등도 검토하여야 한다.

9) ① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. ② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

10) ① 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ② 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.

11) ① 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 법정이자를 청구할 수 있다.

12) 이 사건 공정증서에는 약정 변제일이 2011. 10. 30.과 2012. 10. 30.로 구분되어 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 피고 에게 2012. 10. 30. 이전에 이 사건 대여계약에 따른 채무를 변제한 사실이 없고, 피고가 강제집행을 통해 일정 금액을 회수 한 시기도 2012. 10. 30. 이후임이 역수상 명백하므로, 일괄하여 2012. 10. 30.을 기준으로 이자제한법 위반 여부를 본다.

13) 이자 계산은 기간으로 계산하는 방식을 따른다. 이하 같다.

14) 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정[대통령령 제25376호, 시행 2014. 7. 15.] 부칙 제2조에 따르면, 금전대차 에 관한 계약상의 최고이자율을 연 25%로 하는 이 영은 이 영 시행 후 최초로 계약을 체결하거나 갱신하는 분부터 적용되 므로, 이 사건 대여계약이 갱신되었다는 사정이 없는 이 사건의 경우 이자제한법상 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 종전의 연 30%로 봄이 타당하다.