서울고등법원 2016.4.22.선고 2016노146 판결

1) 피고인이 피해자에게 성매매 대가를 지급한 시기는, 피고인의 차량이 공사현장에 도착한 이후 성관계를 하기 직전이므로, 그 이전인 자동차 운행 도중에 피고인으로부터 성매매 대가를 미리 받았다는 피해자의 진술은 거짓이며, 따라서 미리 성매매 대가를 받은 이후 자동차 운행 중 계속해서 성관계를 거부하였다는 피해자의 진술 역시 거짓이다.

2) ① 성매매대금의 지급시기, 피해자가 옷을 벗게 된 경위, 폭행의 정도와 태양 등 주요 부분에 관한 피해자의 진술이 일관되지 아니한 점, ② 피고인은 성남시에 거주한 적이 없고 부근 지리에도 밝지 않아 '복정동'이라는 지명을 알지 못함에도 피해자는 피고인이 '복정동'을 지목하여 그 쪽으로 유인하였다고 진술한 점, ③ 강간을 피하기 위해 알몸 상태로 피고인의 차량에서 탈출하였다는 피해자가 휴대폰을 되찾기 위해여 다시 피고인에게 돌아온다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, ④ 피해자도 피고인의 차량에서 신발을 벗은 채 뒷좌석으로 이동하고 피고인의 성기에 콘돔을 끼워주는 등 성매매 행위를 하려 하였던 점, ⑤ 이 사건 발생 직후 경찰 조사 당시 피해자의 얼굴이나 목 부위에 피고인의 폭행 흔적이 없었던 점, ⑥ 피고인 차량의 뒷좌석 공간의 넓이나 구조에 비추어 피고인의 무릎으로 피해자의 허벅지를 누른 상태에서 성관계를 시도하는 것은 물리적으로 불가능한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강간하려고 하여 이를 피하기 위해 도망하는 과정에서 상해를 입었다는 피해자의 진술은 신빙할 수 없고, 오히려 피고인은 피해자와 조건만남을 통해 합의에 의한 성관계를 시도한 것임에도, 피해자의 진술에 근거하여 이 사건 강간치상의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

3) 원심은 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과를 증거로 채택하였으나, 검사 당시 심장병을 앓고 있었던 피고인의 건강상태에 비추어 그 거짓말탐지기 검사결과는 증거로 삼을 수 없다. 또한 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 피고인이 피해자에 대한 폭행을 인정한 부분은, 피고인이 변호인의 조언에 따라 검찰의 플리바기 닝을 받아들여 허위 자백한 것이므로 증거능력이 없다.

4) 설령 피고인이 피해자에 대하여 강간을 시도하였다고 하더라도, 피고인을 피해도망하는 과정에서 피해자가 입은 상처는 별도의 치료를 요하지 아니할 정도의 경미한 것으로 강간치상죄에 있어서의 상해에는 해당되지 아니한다. 또한 피고인에게는 피해자가 갑자기 알몸 상태로 차량 밖으로 뛰쳐나가 도망하는 과정에서 상처를 입게 되리라는 점에 대한 예견가능성이 없었다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

가) 피해자가 이 사건 당시 만 16세의 미성년자였을 뿐 아니라 운동화, 레깅스, 후드집업 등의 옷차림을 하고 있었던 점 등을 감안하면, 피고인은 당시 피해자가 아동·청소년이라는 사실을 미필적으로나마 인식하였던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인이 이 사건 당시 피해자가 아동·청소년임을 미필적으로라도 인식하였음에 대한 증명이 부족함을 이유로 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(성매수)의 점 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)의 점을 각 무죄로 판단하였으 니,1) 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 인해 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 설령 피고인이 피해자가 아동·청소년임을 알지 못하였다고 하더라도, 피고인이 피해자에게 성매매를 권유한 이상, 이러한 피고인의 행위는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 가목에 정한 '성매매를 권유하는 행위'에 해당하여 같은 법 제19조 제1항에 의해 처벌할 수 있으므로, 원심은 직권으로 그 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 함에도 그렇게 하지 아니한 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심의 선고형(징역 3년의 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 항소이유에 대한 판단

1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 피해자와 조건만남을 통해 합의에 의한 성관계를 하려고 하였을 뿐, 피해자에게 폭행 · 협박을 한 사실이 전혀 없다고 주장하였는바, 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 피고인의 강간치상 범행사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 인정하고, 피고인의 위 주장을 배척하였다.

① 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 피고인이 행사한 폭행의 내용 등 이 사건 범행의 주된 부분에 관하여 일관되고 구체적이며 명확하게 진술하고 있다.

② 피해자는 한겨울 밤에 야산에 있는 공사장에 정차되어 있던 피고인의 차량에서 나체인 상태로 탈출한 후 수차례 길에 넘어져 온 몸에 상처를 입으면서도 상당한 거리에 있는 경비 초소까지 달려가 도움을 요청하였다. 피고인은 그 경위에 관하여 '피해자와 합의에 기한 성관계를 하던 중 피해자가 상위에 있는 체위로 바꾸려다가 그렇게 되면 피해자가 차량 운전석 쪽 유리창 앞에 놓인 피해자의 휴대전화기로 신고하거나 지인을 부를 것이 걱정되었다. 이에 피해자의 휴대전화기를 집어 들고 전원을 끄려고 하였는데, 피해자가 이를 빼앗으려고 하다가 갑자기 차량 밖으로 뛰쳐나간 것이다.'라는 취지로 변소하고 있으나 이는 상식적으로 납득하기 어렵다. 반면 '피고인과 성매매를 목적으로 만났으나 피고인이 모텔로 가는 것을 거부하고 피해자의 의사에 반하여 인적이 드문 공사장 안쪽까지 멀리 운전하여 가더니 그 곳에서 성관계를 요구하여 피해자가 거부하였다. 그러자 피고인이 피해자에게 "죽고 싶냐."는 등의 협박을 하며 머리채를 잡고 손바닥으로 얼굴을 때리고 목을 조르는 등의 폭력을 행사하였고, 피해자의 옷을 강제로 벗겼으며, 급기야 차량에 있던 공구를 집어 들어 그것으로 자신을 때 리려고 하였다. 이에 생명의 위협을 느낀 나머지 피고인의 차량에서 필사적으로 탈출하였던 것이다.'라는 취지의 피해자의 일관된 진술은 위 정황에 자연스럽게 부합한다. ③ 피고인은 경찰 및 원심 법정에서 '일단 피해자가 알고 있는 모텔에 가기로 하여 자신의 차량에 피해자와 함께 탑승하였다. 그러나 막상 운전을 시작하니 모텔로 가는 것이 꺼려져서 피해자가 지목하는 모텔들을 연이어 거절하고 계속 운전하여 가면서 피해자에게 "나는 차에서 해야겠다."고 고집하였다. 이에 피해자가 "차에서 하자는 새끼가 제일 재수 없다."며 화를 냈다.', '비록 춥기는 하지만 차 밖에서 성관계를 하면 차량 안에서 하는 것보다 쾌감이 클 것 같다는 생각이 들어 피해자에게는 아무 말도 하지 않고 혼자 트렁크 문을 열어 돗자리가 있는지 확인하여 보았다.'는 취지로 진술하였다. 즉 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자의 동의를 구하기 이전에 피해자와 미리 합의된 범위를 벗어난 성관계를 의욕한 것이다.

④ 피해자로서는 피고인이 내비게이션의 지도에서 임의로 선택한 장소인 위 공사장까지 이동할 것이라고는 도저히 예상할 수 없었던 것으로 보인다. 또한 피해자가 22:30경 피고인의 차량에서 탈출한 이후 불과 약 2시간 후인 다음날 00:30경 피해자에 대한 경찰 신문이 개시되었다. 한편 피해자의 입장에서는 성매매 도중 당한 피해사실 이 외부에 공개되고, 특히 부모에게 알려지는 것에 대하여 크게 염려하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 계획적으로 무고하였을 가능성은 매우 희박한 것으로 보인다.

⑤ 한편 피해자가 피고인으로부터 원심 판시 범죄사실과 같은 폭행을 당하고 나서 약 2시간 후 경찰에 출석하였을 당시 피고인의 폭행에 의해 직접적으로 발생한 얼굴 또는 목 부위의 상처가 사진으로 찍어 둘 만큼 현저하게 남아있지 아니하였다고 하더라도 그것이 상식이나 경험칙에 반하는 정황이라고 볼 수 없다. 또한 피고인 차량의 뒷좌석 공간의 넓이나 구조에 비추어 원심 판시 범죄사실과 같은 범행이 물리적으로 불가능하였다고 단정하기도 어렵다.

2) 당심의 판단

가) 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째, 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째, 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째, 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 하며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 등 참조).

원심은 거짓말탐지기 검사결과에 해당하는 '심리분석 결과통보서 '(증거목록 순번 54, 55)에 관하여 작성자 K이 원심 법정에 증인으로 출석하여 그 진정성립을 인정하였음을 이유로 위 심리분석 결과통보서를 증거로 채택한 것으로 보인다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 위 심리분석 결과통보서가 위와 같은 여러 가지 요건을 충족하는지가 명확하지 아니하므로, 당심에서는 원심이 채택하여 조사한 증거 중 위 심리분석 결과통보서를 제외한 다른 증거들을 기초로 공소사실 인정 여부를 판단하기로 한다.2)

나) 성매매 대가의 지급시기

피고인은 피해자에게 성매매 대가를 지급한 시기에 관해 피고인의 차량이 공사장에 도착하여 정차한 후 성관계를 갖기 직전이라고 주장하는 반면, 피해자는 경찰 1회 조사에서는 피고인의 주장과 같이 공사장 도착 후 차량 안에서 12만 원을 받았다고 하였으나, 그 이후의 경찰, 검찰 조사 및 원심 법정에서는 일관하여 'AI 터널'을 지날 무렵 성매매 대가를 받았다고 진술하였다. 경찰 1회 조사가 비록 이 사건 발생 직후에 이루어지기는 하였으나, 조사 시점이 범행 발생으로부터 불과 2시간 정도 경과한 무렵으로 피해자가 이 사건 강간치상 범행의 정신적 충격으로 인해 아직 경황이 없는 상태에서 조사가 이루어진 것으로 보이고, 돈을 받은 시기에 관해서도 피해자가 전체적인 사건의 경과를 진술하는 도중 간단히 언급한 것에 불과하여 비중있게 다루어지지 않은 반면, 그 이후 수사기관 및 원심 법정에서는 그 시기에 관하여 비교적 상세하게 진술하였고, 그 내용도 구체적이고 일관되고 있어, 피해자가 성매매 대가를 지급받은 시기는 공사장에 도착한 이후가 아니라 피고인의 차량이 AI 터널을 지날 무렵인 것으로 판단된다.

가사 피해자가 성매매 대가를 지급받은 시점이 공사장에 도착한 이후라고 보더라도, 피해자는 경찰 1회 조사에서부터 '이것은 아니라는 생각이 들어 돈을 돌려주려고 하였는데 갑자기 저를 밀치고 강제로 옷을 벗겼어요. 그러면서 욕을 하고 때리고 저한테 강제로 관계를 하고 했어요.'라고 진술하였는바, 피해자가 피고인과 성관계를 하기 전에 성매매 대가로 지급받은 돈을 돌려주겠다는 의사를 표시하면서 성관계를 거부했다는 점에서는 피해자의 모든 진술이 일치한다. 따라서 성매매 대가의 지급 시기에 관한 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 적어도 피해자가 피고인으로부터 받은 성매매 대가를 돌려주겠다고 하며 성관계 거부의사를 명확히 하였고, 이후 피고인이 피해자에게 폭행을 가하여 강간의 실행에 착수한 것으로 인정된다.

다) 피해자 진술의 신빙성

위 1)항에서 본 원심 판시 각 사정에 원심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 피고인의 이 사건 강간치상 범행에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있다.

① 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술 중 피고인으로부터 성매매 대가를 지급받은 시기나 피해자가 옷을 벗게 된 경위, 피고인의 폭행의 정도나 태양 등에 관하여 다소 불명확하거나 일관성이 부족한 내용도 있으나, 그러한 내용들은 대체로 피고인의 강간치상 범행과는 직접적인 관련성이 떨어지는 지엽적이거나 사소한 부분에 그치는 점, 야간에 인적이 없는 아파트 공사장에 세워 둔 차량 안에서 폭행과 협박을 가하며 강간하려는 피고인에게 대항하면서 한겨울임에도 알몸 상태로 겨우 탈주한 미성년자인 피해자가 위와 같이 급박하고 위협적인 상황에서 이루어진 범행의 전말을 세세한 부분까지 정확하게 기억하여 진술한다는 것은 경험칙상으로도 기대하기 어려운 점, 이 사건에 관하여 피해자는 경찰에서 4회, 검찰에서 1회, 원심 법정에서 1회 등 총 6회에 걸쳐 조사를 받았는데, 각 조사에 소요된 시간이나 성폭력 피해자 조사를 담당하는 조사자의 숙련도의 차이, 시간의 경과에 따른 기억의 산일 등의 요소를 고려할 때 6회에 걸친 모든 진술이 완벽하게 일치할 수는 없고 일부 지엽적인 부분에 차이가 나는 것은 오히려 자연스럽다고 여겨지는 점, 피고인의 주장과 달리 피해자의 최초 진술이 수사기관에 의해 오염되어 이후 변경되었음을 의심할만한 정황을 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 다소 불명확하거나 일관성이 떨어지는 듯한 피해자의 일부 진술 내용으로 인해 이 사건 강간치상 범행에 관한 피해자의 전반적인 진술의 신빙성이 의심스럽게 된다고 보기는 어렵다.

② 피고인은 성남시에 거주한 적이 없고 부근 지리에도 익숙하지 않아 본건 범행 당시 '복정동'이라는 지명을 알지 못하였다고 주장하나, 피고인이 대학 재학 시절을 포함하여 상당 기간 동안 서울 등 수도권에 거주하였던 점, 복정동은 서울 송파구와 성남시의 접경에 있는 행정구역으로 서울외곽순환도로, 분당-수서간 도시고속화도로, 동부간선도로, 지하철 8호선 등이 지나는 교통의 요충지인 점, 피고인도 차량을 운전하였던 점 등을 감안하면, 복정동의 지명이나 대체적인 위치를 파악하지 못하였다는 피고인의 주장은 선뜻 믿기 어렵다.

피해자는 피고인의 차량에서 빠져 나온 후 다시 휴대폰을 가지러 갈 당시의 상황에 대하여 경찰 2회 조사에서는 '(차량에서 빠져나와) 뛰어 내려오는데 그 아저씨가 저를 뒤쫓아 오면서 "내가 미안하다. 잠깐만 기다려보라."고 하면서 제 핸드폰을 손에 들고 "이거 가져가라. 잠깐 와봐라."고 하기에 제가 당시 핸드폰이 급하게 필요한 상황이라 그걸 가져가야 되겠다는 생각에 아저씨 쪽으로 다가갔는데, 그 아저씨가 제왼쪽 팔을 끌어당겨서 저는 또 놀란 마음에 제 손목을 잡고 있던 그 아저씨의 팔을 쳐 내고 하니까 핸드폰을 들고 있던 다른 손까지 합세해서 저를 계속 잡아끌려고 해서 또 팔을 계속 흔들고 쳐내는 과정에서 핸드폰이 바닥에 떨어져 그걸 집어들고 엄청나게 빠른 속력으로 공사장 아래쪽으로 내려갔다. … 그곳이 어둡고 사람도 없고 해서 그 아저씨에게 잡히면 안 될 것 같고 다른 사람에게 연락할 방법도 없고 신고도 할 수 없다는 생각에 휴대폰은 필요하다. 누군가에게 연락을 하던 신고를 하던지 해야 될 것 같은 생각이 들어 무섭고 두려웠지만 핸드폰을 가져와야 되겠다는 생각에 그 아저씨에게 다가갔던 것입니다.'라고 진술하였고, 검찰 조사에서는 '아저씨가 이렇게 흔들었어요. 제 휴대폰 가지고 가라고. 그래서 제가 진짜 그 몇 초, 그 시간에 머리 터질 것같 이 엄청 많은 생각을 했어요. 내가 왜 저 핸드폰을 가지고 왔다는 사실을 … 여기서 죽는 거 아닌가. 여기서 그냥 간다. 그냥 가다 내가 저 아저씨한테 잡힐 확률이 얼마나 되나. 일단 지금 누군가에게 알려야 되는데 알릴 방법도 없지. 여기서 빠져나와도 도움을 요청할 수 있는 방법도 없지. 어떻게... 일단 죽기살기로 다시 핸드폰을 가지고 와야 되나. 일단은 제가 다른 사람에게 알릴 방법은 필요했어요. 아저씨가 받아가라 해서 올라갔죠. 올라가서 하는데... 막 이렇게 잡아 당겨서 이렇게 하려고 하는 거에요. 거기서도 실랑이 엄청하다 아저씨 놓으시라고요. 진짜 아저씨 이렇게 볼 줄 몰랐다고, 아저씨 이렇게 무서운 사람일 줄 몰랐다고, 미안하다고 저한테, 미안하다고 데려다 준다고, 미안하다고 아저씨가 욱해서 그랬다고. 아, 진짜 아저씨가 이러실 줄 몰랐다고, 정말 무섭다고, 진짜 지금 너무 무섭다고, 무섭다고 막 했어요. 그리고 하다가 아저씨가 갑자기 막 끌려고 해서 실랑이하다가 휴대폰이 떨어졌어요. 여기 돌에 그래서 휴대폰 찾았 어요. 제가 몸을 숙여서 잡고 엄청 뛰었어요.'라고 진술하였다. 이러한 피해자의 각 진술에는 피고인이 휴대폰을 흔들며 찾아가라고 하여 다시 돌아갈 당시 혼란스러웠던 피해자의 심경, 당시 피고인과의 대화 내용, 휴대폰을 되찾기 위해 피고인과 실랑이를 벌인 경위, 실랑이 도중에 떨어진 휴대폰을 주어들고 다시 도망간 상황 등이 구체적이고 생생하게 드러나 있는바, 이러한 진술을 피해자가 꾸며낸 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 위 진술에 의하면, 피해자가 휴대폰을 되찾기 위해 피고인에게 되돌아갈 당시의 정황이 비교적 합리적으로 이해된다. (④) 피해자는 피고인의 차량에서 신발을 벗은 채 뒷좌석으로 옮겨 앉은 경위, 피고인의 성기에 콘돔을 씌운 경위에 관하여 경찰 2회 진술에서 '(피고인의 차량이) 공사장 쪽으로 가기에 제가 "돈을 드릴테니까 다시 돌아가자."라고 했는데도 제 말을 무시하고 계속 차를 타고 공사장 맨 위로 올라가시더라구요. 도착해 보니까 너무 무섭기도 해서 제가 아저씨에게 "너무 무섭다 돌아가자."라고 했더니 그 아저씨가 "사람이 없으니까 괜찮다."라고 하면서 성관계를 하자는 식으로 이야기를 하더라구요. 저는 계속 싫다고 했는데 그 아저씨가 "뒷좌석에서 마주보고 더 이야기를 하자."라는 식으로 말을 해서 알았다며 제가 차에서 내려 뒷좌석으로 올라타서 운전석 쪽으로 자리를 앉았고, 그 아저씨도 차에서 내려 뒷좌석으로 올라타고 서로 마주보고 이야기를 하면서 저는 "돈 드릴테니까 가자고 다른 분 만나시라고, 이런 곳 좀 그렇다. 저하고 뭐하자는 거냐. 가자."라고 말을 했고, 당시 제가 신발을 벗은 상태에서 의자 위로 올라가 앉아서 창문을 내리고 담배를 피우고 있었는데 아저씨가 화가 났는지 "담배 다 피웠으면 담배를 끄라." 하더니 창문을 닫으라고 해서 창문을 닫았고 아저씨가 트렁크 쪽에 잠시 정리를 할 게 있어 뒷좌석이 불편하다고 트렁크 쪽을 정리하고 다시 차에 올라타기에 제가 그 아저씨에게 짜증나는 말투로 "아저씨 그냥 빨리 가요. 지금 뭐하자는 거냐. 다른 사람 만나라. 저 그냥 돈 드리고 가겠다."고 하면서 제가 돈을 받아서 후드집업 옷에 넣어 두었는데 차에 탔을 때 너무 더워서 보조석 의자에 걸쳐 놓았는데 돈을 주려고 그 옷에 손을 뻗는 순간 그 아저씨가 저를 밀쳐서 제가 상체는 뒷좌석 창문 쪽으로 눕혀진 상태고 제 다리는 뒷좌석 의자에 올려져 있던 상황에서 그 아저씨가 자신의 허벅지로 제 다리를 누르고 있는 상황에서 그 아저씨가 제 뺨을 때리면서 "씨발년아. 왜 이렇게 말투가 싸가지가 없어. 이런 좆같은 년이 진짜 죽여버리기 전에 닥치고 있어."라는 등의 심한 욕을 하면서 무서워서 제가 "말투가 그랬다면 죄송하다."고 했는데도 그 상태에서 제가 입고 있던 면으로 된 레깅스와 그 안에 입고 있던 스타킹, 그리고 팬티를 한꺼번에 양손으로 옷을 벗겨서 제 몸이 그 아저씨 쪽으로 끌려갔죠. 그때 그 아저씨가 자신의 옷도 벗더라구요. 제가 발버둥을 치면서 "놓으시라고, 장난하지 말고, 신고하기 전에 놓으라."고 하면서 상체를 들어 제 허벅지를 누르고 있는 그 아저씨의 한쪽 다리 부위를 밀쳐내고 때리고 하면서 저항을 하자 그 아저씨가 저의 상체를 다시 밀어서 눕히고 밀쳐내는 저의 양 손목을 겹쳐서 머리 위쪽으로 잡고 있으니까 제가 움직일 수가 없었어요. 그러면서 그 아저씨가 계속 키스를 하려고 해서 제가 고개를 돌려 피하니까 그 아저씨가 손목을 풀고 정수리 머리채를 잡고 제 고개를 고정시킨 후에 볼에 뽀뽀를 하더라구요. 그리고나서 제 상의를 벗기고 그래서 제가 또 발버둥을 치니까 제 목을 양손으로 누르면서 "죽여버리기 전에 닥치고 내가 하자는 대로 해. 그러면 아저씨가 착하게 한다. 조용히 해라."라고 해서 제가 너무 무섭고 어떻게 될지도 모른다는 생각에 그 아저씨가 너무 흥분한 것 같아서 달래보려고 "죄송하다고 아저씨 이름은 어떻게 되세요?"라고 하는 등 달래보려고 했는데 "AJ이다. 씨발년아. 뭐 어쩔건데"막 이러면서 저의 허리 부위를 아저씨 쪽으로 끌어당기면서 앞좌석 커피 놓고 하는 팔걸이 쪽에 있던 콘돔을 저에게 던지면서 자신의 성기에 씌우라고 하더라구요. 그래서 제가 알겠다고 하면서 성기에 씌웠어요. 당시 그 아저씨가 무서웠고 그 아저씨가 바라는 대로 하지 않으면 저를 더 때릴 것 같고 저를 죽일 수도 있다는 생각에 우선은 그 아저씨의 이야기를 들어주고 비위를 맞춰서 달래야겠고, 아저씨가 흥분된 상태인 것 같아 그걸 가라앉혀야 되겠다는 생각에 요구를 들어주었을 뿐이다.'라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 구체적이고 생생하여 임의로 꾸며낸 것이라고 보기 어려운바, 위 진술에 의하면, 피해자의 조건만남을 그만두자는 요구에 피고인이 대화를 더 나누자고 하면서 뒷좌석으로 자리를 옮긴 경위나 피고인의 심한 욕설과 폭행에 외포된 된 피해자가 피고인의 지시에 따라 피고인의 성기에 콘돔을 씌운 경위가 소상하게 드러난다.

6 피해자는 원심 법정에서 '피고인의 차량 안에서 피고인으로부터 얼굴과목 등을 맞았으나 부었던 것 외에는 그로 인한 별다른 상처는 없었다.'는 취지로 진술하였는바, 원심판결이 적절히 설시한 바와 같이, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하고 나서 약 2시간 후 경찰에 출석하였을 당시 피고인의 폭행에 의해 직접적으로 발생한 얼굴 또는 목 부위의 상처가 현저하게 남아있지 아니하였다고 하더라도 그것이 상식이나 경험칙에 반한다고 보기 어렵다.

⑥ 피고인은, 피고인 차량의 뒷좌석 공간의 넓이나 구조에 비추어 피고인의 무릎으로 피해자의 허벅지를 누른 상태에서 성관계를 시도하는 것은 물리적으로 불가능하다고 주장하나, 위 차량 뒷좌석에서 정상 체위로 성관계를 하다 피해자가 상위에 있는 체위로 변경하는 과정에서 피해자가 도주하였다는 피고인의 주장에 비추어 보더라도, 과연 피고인 차량의 뒷좌석 공간에서 공소사실과 같은 형태로 성관계를 시도하는 것이 불가능한 것인지 상당한 의문이 든다.

라) 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력과 신빙성 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위 자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술 내용, 피의자신문조서의 경우 조서 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 진술이 임의로 된 것인지를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 신빙성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조).

원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인은 1975년생으로 이 사건 범행 당시 공학박사 학위를 보유한 대학교수였던 사실, 피고인은 경찰 2회 조사까지 '피해자와 조건만남을 통해 합의에 의한 성관계를 하려고 하였을 뿐, 피해자에게 폭행·협박을 한 사실은 전혀 없었다.'는 취지로 진술한 사실, 그런데 검찰 조사에 이르러 '피해자와 성관계를 하는 도중에 피해자에게 욕설과 함께 손바닥으로 얼굴을 수회 때리고 손으로 머리채를 잡고, 양손으로 목을 조르는 등 폭행을 가하였다.'고 진술한 사실, 경찰에서 폭행 혐의를 부인하다가 검찰에 와서 인정한 이유에 대해서는 '이번 일로 피해자 또한

상당한 고통을 겪었을 것이라는 생각이 들어 피해자에게 미안한 마음에서 지금이라도 사실을 진술하는 것입니다.'라고 진술한 사실, 그러면서도 '피해자가 만 16세의 미성년자인지를 알았는지 여부'에 대하여는 계속해서 부인한 사실이 인정된다.

위와 같은 피고인의 학력, 직업, 지능 정도, 진술 내용, 피의자신문조서의 형식 등 위 인정사실에 나타난 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검찰 조사에서 피고인이 한 일부 자백은 그 진술의 임의성이 인정되고, 기록상 제출된 자료만으로는 위와 같은 피고인의 일부 자백이 검사의 플리바기닝에 의해 임의성이 없는 상태에서 이루어졌다고 볼 수 없다.

나아가 피고인이 검찰 조사에서 한 일부 자백은 그 내용 자체가 비합리적이라고 볼 만한 부분이 없고, 이와 모순되거나 저촉되는 정황증거가 없으며, 오히려 피해자의 진술 등에 부합하는 것으로, 그 신빙성이 인정된다.

마) 강간치상죄의 상해 여부 및 예견가능성

(1) 강간치상죄의 상해 해당 여부

강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 것이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고, 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조).

이러한 법리를 기초로 살피건대, 피해자는 피고인을 피하여 한겨울 야간의 공사장을 신발도 신지 않은 채 알몸으로 달리는 과정에서 여러 차례 넘어져 무릎, 손등, 팔꿈치 등에 피가 나도록 긁힌 상처가 다수 생겼고, 발바닥에 돌이 박혀 상처가 난 사실을 확인할 수 있는바(증거기록 19~22쪽), 비록 피해자가 병원에서 치료받지 않고 약국에서 구입한 연고와 소독약으로 1주일 정도 치료하였다고 하더라도(증거기록 291쪽), 그 상해의 정도가 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 간음행위에서 통상 발생할 수 있을 정도로 극히 경미한 것이라고 보기는 어렵다. 피해자의 연령, 성별, 신체 상태 등에 비추어 보면, 위 상처들로 인해 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보이므로, 피해자가 입은 상해는 강간치상죄의 상해에 해당한다.

(2) 상해의 예견가능성 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 상당인과관계가 있어 강간치상 등의 죄로 의율할 수 있는데(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도425 판결 등 참조), 이 사건에서 피해자는 원심 판시 범죄사실과 같이 피고인의 강간범행에서 벗어나기 위하여 알몸인 상태로 급박하게 피고인의 차량을 빠져나와 도망하다 야간의 공사장에서 넘어져 앞서 본 바와 같은 상해를 입었으므로 상당인과관계가 인정될 뿐 아니라, 피고인으로서는 피해자가 강간범행을 피하기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 피고인의 차량에서 탈출하여 밖으로 도망할 가능성이 있고, 그러한 경우에 피해자가 캄캄한 야간의 공사장에서 넘어져 상해를 입을 수 있다는 예견을 할 수 있었다고 봄이 타당하다.

바) 소결론

앞서 살핀 바와 같이, 검사가 원심에서 제출한 '심리분석 결과통보서 (증거목록 순번 54, 55)를 제외하더라도, 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술을 비롯하여 원심에서 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 강간치상의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

나. 검사의 항소이유에 대한 판단

1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

가) 아동·청소년 인식 여부

원심은, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 아동 · 청소년에 해당한다는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

① 피해자는 1997. 5.생으로서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1 호에 따라 2015. 12, 31.까지 위 법률에 정해진 청소년에 해당하는데, 이 사건 발생일인 2014. 1. 24.경을 기준으로 2015. 12. 31.까지는 1년 11개월 남짓 남은 상황이었다. 그러나 피고인과 피해자는 이 사건 당일 'D'을 통하여 성매매를 하기로 합의하고 처음 만난 사이였으며, 피해자는 피고인에게 자신의 나이를 밝힌 바 없었다.

② 피해자가 중학교를 중퇴한 이후 계속 사회생활을 하여 온 점, 키가 160cm 후반대로 큰 편이고, 머리는 긴 생머리에 염색을 하였으며, 옷도 교복이 아닌 레깅스, 후드 상의 등을 입고 있었고, 화장까지 하였던 점, 피고인 앞에서 자연스럽게 담배를 피우기까지 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 외모나 행동만으로 그 나이를 가늠하기 어려웠을 것으로 보인다.

③ 피고인은 야간인 22:00경 골목길에서 피해자를 만나 곧바로 자신의 차량에 태우고 어두운 공사현장까지 운전하여 가서 그 곳에 정차한 다음 차량 안에서 성관계를 시도하였으므로, 그 때까지 밝은 곳에서 피해자를 볼 기회가 없었다.

④ 피해자는 경찰 조사에서 "D을 깔 때 제 소개를 19살인가 20살로 했던 것같아요."라고 진술하고, 대검 진술분석관과의 면담에서 "D 소개글에 19살이라고 썼을 것 같아요."라고 진술하였다가, 검사와의 통화에서는 '자신이 D에 19~20세로 소개 하였는지, 아니면 22~23세로 소개하였는지 여부가 잘 기억나지 않는다.'는 취지로 진술하여 D에서 나이를 어떻게 소개하였는지에 관한 진술이 불명확하다. 피해자가 D에서 자신을 19~20세로 소개하였다는 점을 입증할 만한 다른 객관적 자료도 제출된 바 없다. 오히려 피해자의 I에 'J생'으로 소개되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 D에서도 자신의 나이를 실제 나이보다 부풀려 소개하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

원심판결에 설시된 위와 같은 사정들에 의하면, 기록상 제출된 증거만으로는 피고인이 이 사건 강간치상 범행 당시 피해자가 아동·청소년이라는 사실을 미필적으로라도 인식하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.

검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄의 성부

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항에 의하면, 같은 항 제1 호의 '성매매알선 등 행위를 한 사람'에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있는바, 여기서 '성매매알선 등 행위'에는 같은 법 제2조 제1항 제2호 가목에 정한 '성매매를 권유하는 행위'도 포함된다. 그런데 위 같은 법상 '성매매'란 제2조 제1항 제1호에 정한 바와 같이 '불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위 등에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것'을 말하므로, 같은 법 제2조 제1항 제2호 가목에 정한 '성매매를 권유하는 행위'는 '불특정인을 상대로 한 성매매'를 권유하는 행위를 의미한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 피고인과 같이 '스스로 성매매의 상대방이 되고자 하는 사람이 자신에 대한 성매매를 권유하는 행위'는 위 같은 법에 정한 '불특정인을 상대로 한' 성매매 권유 행위가 아니므로, 위 같은 법 제19조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다. 스스로 성매매의 상대방이 되고자 하는 사람이 자신에 대한 성매매를 권유한 후 성매매가 기수에 이른 경우에는 위 같은 법 제21조 제1항에 의해 처벌할 수 있으나, 단순히 권유에 그친 경우에는 성매매의 예비 또는 미수에 관한 별도의 처벌규정이 없으므로, 처벌은 불가능하다(성매매의 상대방이 되려고 하는 자의 자신에 대한 성매매 권유행위를 위 같은 법 제19조 제1항에 따라 처벌한다면, 위 같은 법 제21조 제1항에 의해 기수에 이르러 성매매의 상대방이 된 행위보다 더 중한 형벌을 받게 되는 불합리한 결과가 발생한다). 이 사건에서 피고인이 피해자가 아동·청소년임을 알지 못한 상태에서 성매매를 권유한 행위를 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 가.목에 정한 '성매매를 권유하는 행위'에 해당한다고 보아 같은 법 제19조 제1항에 의해 처벌할 수 있음을 전제로 한 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

2) 양형부당 주장에 대하여. 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리에 따라 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 피고인의 양형조건에 특별한 변화가 없는바, 원심이 설시한 양형사유들을 모두 종합하여 보면, 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵다.

검사의 양형부당 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.