가. 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되는 경우

나. 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례

가. 민법 197조 1항 의 소유의 의사의 추정은, 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정, 즉 점유자가 점유중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었을 때에는 깨어지는 것이다.

나. 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례

민법 제197조 제1항 , 제245조

대법원 1990.11.13. 선고 90다카21381,21398 판결(공1991,83)

원고

피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 오세도 외 1인

대구지방법원 1990.10.31. 선고 90나4394 판결

원판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여

민법 제197조 제1항 의 소유의 의사의 추정은 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정 즉 점유자가 점유 중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소규권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명 되었을 때에는 깨어지는 것이다.

이 사건에 있어서 원심은 원고가 1961.11.24. 피고들의 피상속인이며 원고의 시숙인 망 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 300,000원에 매수하여 인도 받았으나 그 소유권이전등기는 이를 경료하지 않고 있던 중 망 소외 1이 1964.3.5 사망하여 피고들이 그 공동상속인이 되었으므로 피고들에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주위적 청구를 그 주장의 매수사실이 인정되지 않는다 하여 배척한 다음 이 사건 부동산의 소유자인 망 소외 1이 이 사건 부동산을 1961년경에 이르러 그의 이복동생인 망 소외 2의 고인 원고에게 넘겨주겠다고 하여 그 무렵 원고가 망 소외 1로부터 즉시 인도받아 현재에 이르기까지 계속하여 이에 거주하여 오면서 이 사건 부동산을 점유사용하여 온 사실과 망 소외 1이 1964.3.5. 사망함에 따라 피고들이 공동으로 상속하여 현재 이 사건 부동산에 관하여 설시 지분비율로 피고들 명의의 소유권이전등기 등이 각 경료되어 있다는 사실을 확정하고 이어서 설시하기를 점유자의 점유는 소유의 의사로 평온공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이므로 이 사건 대지 및 건물을 1961년경부터 점유하여 온 원고로서는 위 점유기간중 1968.10.20부터 기산하더라도 늦어도 1988.10.20에는 그 점유취득 시효가 완성되었다 할 것이니 만큼 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 별지 지분표 기재지분의 비율로 위 1988.10.20 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권지분 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 있다.

그러나 원심이 설시한 위에서 본 "넘겨주겠다"고 한 말이 소유권의 증여를 뜻하는 말이라고 치더라도 우선 남남간도 아닌 제수와 시숙간에 그러한 증여계약이 성립되었다면 증여자의 생존중은 물론이고 그가 사망했던 때로부터 피고들이 그들 명의로 상속등기를 했던 연월일임이 갑제 1,2호증에 의하여 분명한 1981.10.10. 이후 지금에 이르도록 피고들에게 그들의 선대로부터의 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는것이 당연할 터인데도 그에 이르름이 없이 본소로써 원고와 망 소외 1간의 매매계약이 있었다고 전연 허무의 사실을 주위적 청구로 내세워 주장해왔던 점과 1984년경 이 사건 부동산의 담장이 무너져 내린 바람에 불의에 딸을 잃은 제1심증인 김종철이가 점유자인 고에게 위자료를 내라고 하자 원고가 이 사건 대지는 피고의 소유라고 하면서 배상을 해 줄 수 없다고 하더라는 같은 증인의 증언들을 모아보면 점유자가 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않았거나 점유자가 점유 중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내 보인것으로 보지 않을 수 없고 이는 외형적 습관적으로 볼때 보유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었다고 하지 않을 수 없으니 위에서 본 자주점유의 추정은 깨어졌다고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고 위에서 본바와 같이 판단한 원판결은 취득시효의 기초인 자주점유에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없고 이를 비난하는 논지는 이유있다.

이에 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.