원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형을 면제한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(형 면제)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 범행은 피고인이 2018. 10. 16. 서울서부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년 및 벌금 30만 원을 선고받은 판결(제1전과)이 2019. 3. 15. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 이 사건 범행의 범죄사실 일시와 제1전과의 범행일시 사이에 이와 별도로 서울서부지방법원에서 2015. 2. 12. 업무방해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 2. 24. 확정된 전과(제2전과)가 있으므로, 제1전과는 이 사건 범행과는 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하지 않아 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다.

그럼에도 원심은 피고인에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 제1전과와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하고 말았으니, 원심판결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

또한 판결이 확정된 제2전과와 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 위 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 죄에 대한 형을 선고하여야 한다.

이 점에 있어서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 직권 파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의...