무형적 방조가 인정되는 경우

상피고인 A가 피고인 B집에 찾아가 금괴밀수입자금으로 일화를 구하려는데, 딸C의 집을 가르쳐 달라고 하자, 피고인이 이를 안내하였고 C가 다음날 피고인에게 위 A가 금괴밀수자금을 대라고 하는데 어떻게 하면 좋겠느냐고 문의하자 이익이 많이 남으니 밀수자금을 대주라고 권유함으로써 C가 그 다음날 일화를 제공한 것이라면, 이는 C 및 A의 금괴밀수입을 방조한 행위다.

형법 제32조

1979.12.11. 선고 79도2469 판결

A 외 3인

검사 및 피고인

제1심 광주지방법원 순천지원(79고합13735 판결)

원심판결중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다. 피고인 B를 징역 5년과 벌금 34,500,000원에 처한다. 피고인 B가 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

검사의 피고인 A, 동 D, 동 E에 대한 항소와 위 피고인들의 항소를 각 기각한다.

1. 검사의 피고인 B에 대한 항소에 관하여 본다.

검사의 피고인 B에 대한 항소이유 요지는 검사가 내세운 모든 증거를 모아보면 피고인 B는 상피고인 A와 공소외 C가 이 사건 금괴밀수입 행위를 하려는 사실을 알고 위 C에게 밀수자금을 대주라고 권유한 행위는 위 범행을 직접 간접으로 용이하게 하도록 한 방조행위임이 인정되는 데도 불구하고 위 피고인에게 무죄선고를 한 원심판결은 사실을 오인하고 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이다.

그러므로 이에 대하여 살피건대, 원심판결은 무릇 범죄의 방조한 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 이에 가담할 의사로서 그 실행 행위를 직접 간접으로 용이하게 하는 행위를 하여야 하는 것인데 상피고인 A와 피고인의 당법정에서의 진술에 의하면 피고인은 상피고인 A에게 자기딸 C의 집을 가르쳐 주었다는 것 뿐이고, 설사 피고인이 공소장 기재와 같이 권유하였다고 하더라도 이를 방조로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일건기록을 살펴보아도 위 C가 일본국으로부터 일화 17,500,000엔에 상당하는 금괴를 밀수입하려는 정을 알고 이를 권유하였다고 인정하기에 족한 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하고 있는 바, 첫째 과연 원심의 이와 같은 사실인정이 타당성이 있는 가에 관하여 보기로 한다. 피고인 B의 검찰에서의 진술을 보면 공소외 C는 피고인의 딸이고 상피고인 A는 외항선의 선장으로서 피고인의 딸과 잘아는 사이로서 피고인의 딸이 금괴밀수자금으로 일본돈을 대어 주도록 피고인이 도와준 사실이 있다고 진술한 다음 1978.11.23. 12:00경 여수시 F에 있는 피고인집에 위 A가 찾아와서, 피고인의 딸을 좀 만나자고 하였고, 피고인이 C의 집을 A에게 가르쳐 주었다고 진술하고 있고 24일 밤에 위 C가 피고인의 집에 와서 A가 외항선 선장인데 일본가는 길에 금괴를 사주겠다고 돈을 대라고 한다고 하면서, 어떻게 하면 좋으냐고 의논하기에 이익이 남으니 그렇게 하라고 권유하였다고 진술한데 이어 25일 C가 A에게 일화 17,500,000엔을 제공했다고 말하더라고 하고 또한 금괴 1개에 돈 35,000원씩 이익금을 준다고 하여 위 A로 하여금 심부름 시켰다고 C가 말하더라고 진술하고 있으며, (수사기록 208장, 209장) 상피고인 A의 검찰에서의 진술을 보면 1978.11.25. 여수시 G에 있는 B의 집으로 가서 동녀에게 금괴 밀수를 하려고 하는데 일본돈을 구하려고 하니 당신 딸네집을 가르쳐 달라고 하였더니 B가 C집을 안내하여 C집에서 금괴밀수자금을 받은 것이다.

1978.11.23. C 어머니인 B의 집을 찾아가 C의 집을 물어 본적이 있다고 진술하고 있고(동 203장, 204장) 금괴밀수를 H, E와 공모한 후 각자 일본돈을 구하기 위하여.... 1978.11.25. 10:00경 C집에서 동녀로부터 일화 17,500,000엔을 금괴밀수자금으로 교부받고... 라고 진술하고 있는 바, (동201장, 202장) 따라서 증거능력이 있는 피고인B와 상피고인 A의 위 진술들을 종합하여 보면 피고인 B에 대한 이건 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다 할 것인데, 이와 결과를 달리하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 필경 사실인정을 잘못한 흠이 있다고 할 것이고, 다음 무릇 범죄의 방조란 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 정범의 실행에 대하여 간접적이거나 직접적이거나 그 실행행위를 용이하게 하면 성립된다 할 것인데 그 방조행위는 실행행위 이외의 행위로서 정범을 원조하거나, 그 실행행위를 용이하게 하는 것으로서, 방조의 방법은 유형적, 물질적 방법 뿐만 아니라, 충고, 격려, 조언등 무형적, 정신적 방법에 의한 것도 가한다 할 것인 바, 피고인의 이건 행위에 대하여 앞에서 살핀 바와 원판결이 상피고인들에 대하여 인정한 바에 의하면 상피고인 A는 1978.11.23. 피고인 B집에 찾아가 금괴밀수입자금으로 일화를 구하려는데, 딸 C의 집을 가르쳐 달라고 하자, 피고인이 이를 안내하였고 C가 다음 날인 11.24. 피고인에게 위 A가 금괴밀수자금을 대라고 하는데 어떻게 하면 좋겠느냐고 문의하자 이익이 많이 남으니 밀수자금을 대주라고 권유함으로서 C는 그 다음날인 11.25. 위 A에게 일화 17,500,000엔을 이 사건 금괴밀수자금으로 제공하여 위 A등 이 공소장에 기재된 바와 같이 이건 금괴를 밀수입하기에 이르른 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인 B는 상피고인 A와 공소외 C가 이 사건 금괴밀수행위를 하려는 정을 알고 피고인이 C에게 밀수자금을 대주라고 권유한 행위등은 C의 이건 범의를 더욱 공고하게 한 조언으로서 그 실행을 격려한 행위이므로 이는 공소외 C 및 상피고인 A의 이 사건 금괴밀수입을 방조한 경우에 해당함이 상당하다고 할 것인데, 이와 결과를 달리하여 피고인의 행위를 방조로 볼 수 없다고 무죄를 선고한 원심판결은 필경 방조범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.

따라서 피고인에 대한 원심판결에 사실오인 내지는 방조범에 관한 법리의 오해가 있다는 검사의 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실) 피고인 B는 상피고인 A등이 원판결 판시 제1항 기재와 같이 일본국으로부터 금괴를 밀수입함에 즈음하여 1978.11.24.경 여수시 F 피고인집에서 피고인의 딸 공소외 C가 피고인에게 외항선 선장인 상피고인 A가 일본국으로부터 금괴를 밀수하여 주겠다는데 어떻게 하면 좋으냐는 내용의 상의를 하자 이를 권유함으로써 공소외 C 및 상피고인 A가 위 제1항 기재와 같이 재무부 장관의 허가없이 일화 17,500,000엔을 일본국에 수출하고, 관세 6,891,119원 및 방위세 861,389원을 포탈하는 것을 방조한 것이다.

(증거의 요지)

1. 원심법원 작성의 상피고인 A에 대한 공판조서중 위 판시 일부사실에 맞는 진술기재1. 검사가 작성한 피고인 B, 상피고인 A에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 여수세관 I 작성의 감정서 및 J 작성의 금괴가격조사보고서중 판시 물품가격 및 포탈세액에 부합하는 각 기재

1. 압수된 금괴 16개(증 제1호)금괴 8개(증 제2호)의 현존

(법령의 적용)

피고인의 판시소위중 일화 밀수출 방조의 점은 외국환관리법 제35조 제1항, 제27조, 형법 제32조 제1항에, 관세포탈방조의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 제2항 제1호, 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 방위세포탈방조의 점은 방위세법 제13조 제1 항, 관세법 제180조 제1항, 제182조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 방위세법위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 형이 무거운 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 처벌하기로 하고, 동 죄의 소정형중 유기징역형을 외국환관리법위반죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 경합가중을 하고, 피고인은 초범인 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 그리고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항 에 의하여 벌금형을 병과하기로 하여 피고인에게 징역 5년과 벌금 34,500,000원에 처하고, 형법 제69조, 제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

2. 검사의 피고인 A, 동 D, 동 E에 대한 항소와 위 피고인들의 항소에 관하여 본다.

검사의 위 피고인들에 대한 항소이유 요지는 위 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 A 및 그 국선변호인의 항소이유 제1점은 피고인은 금괴를 밀수한 정을 모르고 공소외 K의 부탁으로 이건 금괴를 운반한 사실 밖에 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정한 잘못이 있다는 취지이고, 피고인 D 및 그 국선변호인의 항소이유 제1점은 피고인은 밀수입한 금괴인 정을 모르고 선장인 A의 부탁으로 운반한 것에 불과한데 원심이 피고인을 금괴밀수방조로 인정 처단하였음은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고, 피고인 E 및 그 변호인의 항소이유 제1점은 피고인은 피고인 소유의 화물선 1척이 일본 근해에서 침몰되어 일본 해상 보안청으로부터 침몰 사실증명을 발급 받으려고 하는데 대리점비를 지급하여야 한다기에, 이를 지급키 위하여 이 사건 선박에 승선, 일화 145,000엔을 일본대리점 직원에게 전달해준 사실밖에 없는데도 원심이 피고인을 이 사건 범죄의 공범으로 인정 처단하였음은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고, 위 피고인들의 항소이유 제2점은 피고인들에 대한 원심의 양형은 모두 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 위 피고인들 각 주장의 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 일건기록에 나타난 원심이 적법히 조사하여 채택한 모든 증거들을 종합하여 보면 피고인 A, 동E는 공소외 K, 동 C 동 L등과 일본국으로부터 금괴를 밀수입하기로 공모 하여 각자 일화를 마련 수집된 이건 일화를 선박에 은익, 일본국 하관항에 이르러 이건 금괴를 구입하여 여수항으로 운반한 뒤 피고인 D는 밀수입한 금괴인정을 알고 금괴 8키 로그램을 나머지 금괴는 피고인 A등이 복부에 은익 양육한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 피고인들의 이 점에 관한 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.

다음 일건기록에 의하여 인정되는 위 피고인들의 이건 범행의 각 동기, 그 방법, 죄질, 결과, 피고인들의 전과와 성행등 그 양형조건에 관계되는 모든 정상에 비추어 볼 때 피고인들에게 작량감경까지 하여 법정형의 최하한을 선고한 원심의 양형은 상당하다고 사료되니 이를 가볍다고 허물하는 검사의 논지나 무겁다고 비난하는 피고인들의 논지는 모두 그 이유가 없다고 할 것이다.

따라서 검사의 피고인 A, 동 D, 동 E에 대한 항소와 위 피고인들의 이건 항소는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 각 기각하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.