2009누35575 공사중단및원상복구명령처분취소

재단법인 ○○○○○○○○○

서울 ○○구 ○○2가 ○○

대표자 이사장 정○○

소송대리인 변호사 박진홍

서울특별시 노원구청장

소송대리인 변호사 이우승

황○○ ( 000000 - 0000000 )

서울 ○○구 ○○2동 ○○

서울행정법원 2009. 10. 9. 선고 2007구합21945 판결

2010. 5. 18 .

2010. 6. 29 .

1. 원고의 항소를 기각한다 .

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다 .

제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여, 2007. 5. 1. 한 종교단체 납골당 설치신

고 반려처분 및 2007. 8. 31. 한 천주교 ○○성당 납골당 시설폐쇄명령을 각 취소한다 .

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음 2항과 같은 판단을 해당부분에 추가하고 제1심 판결문 제6쪽 17행 내지 21행의 ③항 부분을 삭제하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

2. 추가판단사항

가. 원고는, 피고의 선행반려처분이 위법하다는 이유로 이를 취소하는 판결이 2007 .

4. 13. 확정된 이상 피고가 정당한 이유 없이 이 사건 근거조항이 시행된 2005. 12. 7 .

까지 이 사건 신고에 대한 처리를 지체한 것으로 보아야 하고, 이로 인하여 이 사건 근거조항과의 저촉문제를 낳게 하였으므로 신뢰보호의 원칙상 이 사건 신고를 다시 반려할 수 없다고 주장한다 .

원고가 2005. 12. 7. 이 사건 신고를 하였고, 이에 대하여 피고가 2005. 6. 21. 선행 반려처분을 하였는데, 그 후인 2005. 12. 7. 이 사건 근거조항이 개정, 시행된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 선행반려처분은 행정절차법 제46조에 따른 의견수렴 결과와 관련기관의 의견 등의 제반사정을 고려하여 공익적인 차원에서 반려한 것으로서 피고가 아무런 이유 없이 이 사건 신고에 대한 처리를 지연시켰다고 보기는 부족하므로, 선행반려처분 당시에 이미 이 사건 신고가 수리되어야 한다는 신뢰가 형성되었다거나 선행반려처분 이후에 발생된 새로운 사정을 고려하지 아니하고 선행반려처분시를 기준으로 하여 이 사건 신고가 수리될 것이라는 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다. 또한 비록

선행반려처분이 확정판결에 의하여 취소되었다고 하더라도 그 판결은 선행반려처분 당시의 사정을 기준으로 한 것이어서 위 확정판결의 제1심 판결 결과 원고가 승소하였다 .

고 하더라고 새로운 처분시에는 위 제1심 판결에 앞서 개정된 이 사건 근거조항이 적용됨을 충분히 알 수 있으므로, 위 제1심 판결에 따라 이 사건 신고가 수리될 것이라는 기대가 형성되었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 신뢰를 보호하여야 한다는 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

나. 원고는, 이 사건 납골당은 2005. 12. 7. 개정된 학교보건법 부칙 제2조 ( 이하 ' 이 사건 부칙조항 ' 이라고 한다 ) 에서 정한 ' 이미 설치된 납골시설 ' 에 해당하여 이 사건 신고에 대하여는 이 사건 근거조항이 적용되지 아니한다고 주장한다 .

납골시설을 학교환경위생정화구역 안에 설치할 수 없다고 규정한 이 사건 근거조항 이 2005. 12. 7. 개정, 시행되고 이에 대한 경과규정으로 이 사건 부칙조항은 이 법 시행 당시 학교환경위생정화구역안에 이미 설치된 납골시설에 대하여는 위 개정규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있기는 하나, 납골당 설치신고는 행정청의 수리에 의하여 비로소 그 효과가 발생하는 이른바 ' 수리를 요하는 신고 ' 에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 신고가 수리되기 전에 납골당을 설치한다면 이는 신고 없이 납골당을 설치한 것으로서 위법할 뿐 아니라 신고가 수리되지 아니할 경우에 발생될 수 있는 경제적 손실로 인한 위험을 스스로 부담하는 것이어서 신고 전의 납골당 설치를 보호할 필요가 없는 점, 납골시설의 설치로 인한 학습 환경의 훼손을 방지하기 위해서 학교환경위생 정화구역내에 납골시설 설치를 금지하는 내용으로 이 사건 근거조항이 개정된 점 등을 아울러 고려하면, 이 사건 부칙조항에서 정한 ' 이미 설치된 납골시설 ' 이란 관계행정기관에 의하여 납골당 설치신고가 수리되어 그에 따라 적법하게 설치된 납골시설을 의미한다고 볼 것이다 .

이 사건에서 원고가 설치한 이 사건 납골당이 이 사건 부칙조항에서 정한 ' 이미 설치된 납골시설 ' 에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제2호증 내지 갑 제5호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 납골당설치 공사는 이 사건 신고 전인 2005. 3. 20. 경 시작되어 그 공사진행 중 선행반려처분 무렵 중지된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 납골당은 이 사건 신고가 수리되지 아니한 상태에서 임의로 설치공사를 진행하다 중지된 것으로서 이 사건 부칙조항에서 말하는 ' 이미 설치된 납골시설 ' 에 해당한다고 보기 어려우므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없3. 결론

제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김용덕

판사 문혜정

판사유영근,