영리유인의 죄에 있어서 피해자가 미성년자인 경우, 그 보호법익과 미성년 피해자에게 승낙 능력이 있는지 여부(소극) 및 그 유인 행위에 대한 보호자인 친권자의 동의가 영리유인죄의 위법성을 조각하는지 여부(소극)

영리유인의 죄에서 피해자가 미성년자인 경우 피해자 본인의 자유권뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호법익이 되므로, 피유인자인 미성년자 본인의 승낙만으로는 범죄의 성립에 하등 영향을 미치지 못하고(더구나 형법 제287조의 규정 취지로 볼 때, 우리 법은 형법 제2편 제31장의 죄들에 대하여 미성년자에게 피해자로서의 승낙 능력을 인정하지 아니하였음이 명백하다.), 보호자의 감독권은 미성년자의 보호와 정상적이고 건전한 성장을 도모하기 위한 것이므로, 보호자의 동의가 권리의 남용으로 공서양속에 반한다고 인정될 때에는 범죄의 성립에 영향이 없다고 보아야 할 것인바, 미성년자인 피해자를 유흥주점에서 접객원으로 일하게 하기 위한 유인 행위에 대하여 보호자인 친권자가 동의하였다 하여도, 이는 공서양속에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다.

[1] 형법 제24조 , 제287조 제288조 제1항

A

피고인

법무법인 B 담당변호사 C 외 1인

대전지법 서산지원 2000. 4. 7. 선고 2000고합2 판결

피고인의 항소를 기각한다.

1.피고인의 변호인은, 피고인이 이 사건 범행의 내용과 경위에 대하여 전혀 알지 못하는 상태에서 처인 D의 부탁을 받아 D가 운영하던 다방의 종업원인 피해자의 국외 취업에 일부 편의를 제공한 데 지나지 아니하고, 영리 목적 유인의 범행에 공동으로 가공할 의사가 전혀 없었음에도, 원심법원은 피고인이 D와 공동으로 이 사건 범행을 한 것으로 보아 정범의 죄책을 지웠는바, 이는 범의 또는 공동 정범의 공동 가공 의사에 관한 사실을 오인하거나, 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 것이라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 검사가 피고인에 대하여 작성한 제2회 피의자 신문조서, 검사나 사법 경찰관 사무 취급이 D에 대하여 작성한 진술 조서들의 진술기재에 의하면, 피고인은, D의 공동 피고인이었던 자신의 형 E와는 달리, 다방에 상주하고 있었던 것은 아니지만, 필요한 물품의 조달, 집기나 시설 등의 수리 등을 담당하였고, 그 외에 종업원의 고용이나 다방 수입 등 중요한 문제들에 관하여는 수시로 D와 상의하여 그 실상을 잘 알고 있었고{특히 D는 경찰에서 조사 받을 당시 작성된 조서를 열람한 다음, "실질적인 대표자는[피고인이] 아니라 본인입니다."라고 기재한 부분 밑에, 굳이 "(같이 경영을 합니다.)"라고 손으로 적어 넣은 다음 정정인을 찍기까지 하였다.}, 그 과정에서 피해자의 근무 태도나 선불금 등 부채 관계에 관하여 개략적으로나마 알고 있었던 사실, 그러던 중 D가 피고인에게, 피해자가 일본에 취업할 의향이 있고, 우리도 생활이 어려우니, 이왕이면 피고인의 친고모인 F가 경영하는 술집에 보내 선불금 등을 해결하는 것이 어떻겠느냐며 F에게 전화로 의향을 물어보아 달라고 부탁하자, 피고인은 이를 승낙하고, F에게 전화를 걸어, F에게서 피해자를 일단 만나 보고 결정하겠으니 일본으로 보내라는 취지의 대답을 듣기까지 한 사실을 인정할 수 있는바(원심 증인 G, H의 증언은 위와 같은 사실들을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다), 그렇다면 피고인은, D가 피해자를 일본에 있는 주점에 취업시키려는 이유가 F에게서 선불금을 받아 그 돈의 일부로 피해자에 대하여 가지고 있던 선불금 등 채권을 추심하려는 데 있었음을 잘 알고, 이에 적극 가공할 의사로 원심판시의 행위들을 하였음이 사리상 명백하므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나, 범의 또는 공동정범의 공동 가공 의사에 관한 법리를 오해한 점이 전혀 없다.

2.다음으로, 피고인의 변호인은, 가사 피고인에게 이 사건 범행에 공동 가공할 의사가 있었다 하더라도, 피해자는 당시 18세의, 동의 능력이 있는 자로서, 스스로의 자유 의사로 일본에 있는 주점에 취업하는 데 동의하였고, 피해자의 친권자인 어머니 H 또한 이에 동의하였으므로, 피고인의 행위는 어느 모로 보나 위법성을 결여하고 있는 것임에도, 원심법원은 이를 간과하고 피고인에게 유죄를 선고하였는바, 이는 판결에 영향을 미친 법리의 오해에 해당한다고 주장한다.

그러나 영리 유인의 죄에서 피해자가 미성년자인 경우 피해자 본인의 자유권 뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호법익이 되므로, 피유인자인 미성년자 본인의 승낙만으로는 범죄의 성립에 하등 영향을 미치지 못하고(더구나 형법 제287조의 규정 취지로 볼 때, 우리 법은 형법 제2편 제31장의 죄들에 대하여 미성년자에게 피해자로서의 승낙 능력을 인정하지 아니하였음이 명백하다.), 보호자의 감독권은 미성년자의 보호와 정상적이고 건전한 성장을 도모하기 위한 것이므로, 보호자의 동의가 권리의 남용으로 공서양속에 반한다고 인정될 때에는 범죄의 성립에 영향이 없다고 보아야 할 것인바, 위 주장대로 미성년자인 피해자를 유흥주점에서 접객원으로 일하게 하기 위한 유인 행위에 대하여 H가 동의하였다 하여도, 이는 공서양속에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다.

3. 결국, 피고인의 항소는 어느 모로 보나 이유 없어 기각한다.