[1] 고시가 법규명령으로서 구속력을 갖기 위한 요건

[2] 구 전통사찰보존법시행령의 위임에 의한 문화부 고시 제9호(1990. 6. 29.) 중 전통사찰의 부동산양도허가 신청서의 구비서류로 '종파단체 대표자 승인서'를 규정하고 있는 부분이 법규명령으로서 구속력을 갖는지 여부(소극)

[3] 항고소송에 있어서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니한 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.

[2] 구 전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호와 같은법시행령(1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항은 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 양도하고자 할 때에는 문화체육부장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 이에 이어 같은법시행령 제11조에서 그 허가신청서의 서식은 문화체육부장관이 정하여 고시하도록 위임하고 있으나, 이는 그 허가신청에 따른 절차가 효율적으로 진행될 수 있도록 하기 위하여 신청대상이 된 부동산 양도의 내용을 명료하게 특정할 수 있는 신청서의 양식을 허가관청인 문화체육부장관이 직접 정하도록 위임한 것으로 해석될 뿐, 허가신청사항의 특정과는 상관없는 서면까지 그 허가 신청서의 구비서류로 정할 수 있도록 위임하고 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 문화부 고시 제9호(1990. 6. 29.)에서 전통사찰의 부동산양도허가 신청서에 대한 구비서류로 '종파단체 대표자 승인서'를 규정하고 있더라도, 이러한 승인서를 구비서류로 하는 것은 실질적으로 개별 전통사찰의 부동산양도에 소속종파단체의 승인을 요구하는 것으로서 단순히 허가신청사항을 특정하는 범위를 벗어난다고 할 것이므로, 이를 들어 같은법시행령에서 고시로써 정하도록 위임하고 있는 위와 같은 서식에 해당한다고 할 수는 없고, 따라서 위 고시에서 위 승인서를 구비서류로 첨부하도록 규정하고 있는 부분은 결국 법규명령으로서의 대외적인 구속력을 가질 수 없다.

[3] 일반적으로 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 아니한 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다.

[1] 헌법 제95조 [2] 구 전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호 , 구 전통사찰보존법시행령(1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 , 제2항, 제11조 [3] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제19조 , 제26조 , 제27조[행정소송재판일반]

[1][2] 대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결(공1995하, 1895) 대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결(공1999하, 1520) 대법원 1999. 7. 23. 선고 97누6261 판결(공1999하, 1798)

원고 (소송대리인 변호사 한경국)

문화관광부장관 (소송대리인 삼보종합법률사무소 담당변호사 정주교)

서울고법 1997. 7. 23. 선고 95구33803 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제3점에 대하여

일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다 고 할 것이다.

이 사건에서 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 전통사찰인 대한불교 조계종 수국사(이하 '이 사건 사찰'이라고 한다) 소유의 경내지인 이 사건 토지를 매수하였다고 하여 이 사건 사찰을 상대로 그에 대한 소유권이전등기절차와 전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다)상의 부동산양도허가 신청절차의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되자 그에 기하여 1995. 5. 22. 피고(1998. 2. 28. 법률 제5529호로 전문 개정되기 전의 정부조직법상 문화체육부장관, 위 개정 후에는 문화관광부장관으로 직제명이 변경됨)에게 부동산양도허가 신청서를 제출하였으나, 피고는 법시행령(1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 위임에 의한 1990. 6. 29.자 문화부 고시(이하 '이 사건 고시'라고 한다)에서 전통사찰의 부동산양도허가 신청서에는 그 구비서류의 하나로 '종파단체 대표자 승인서'를 첨부하게 되어 있음에도 원고가 제출한 신청서에는 위 승인서가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 1995. 6. 1.자로 원고 제출의 신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였음을 알 수 있다.

그런데 법 제6조 제1항 제2호와 법시행령 제7조 제1항, 제2항은 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 양도하고자 할 때에는 문화체육부장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 이에 이어 법시행령 제11조에서 그 허가신청서의 서식은 문화체육부장관이 정하여 고시하도록 위임하고 있으나, 이는 그 허가신청에 따른 절차가 효율적으로 진행될 수 있도록 하기 위하여 신청대상이 된 부동산 양도의 내용을 명료하게 특정할 수 있는 신청서의 양식을 허가관청인 문화체육부장관이 직접 정하도록 위임한 것으로 해석될 뿐, 허가신청사항의 특정과는 상관없는 서면까지 그 허가 신청서의 구비서류로 정할 수 있도록 위임하고 있는 것은 아니라고 할 것이다 .

그러므로 이 사건 고시에서 전통사찰의 부동산양도허가 신청서에 대한 구비서류로 '종파단체 대표자 승인서'를 규정하고 있더라도, 이러한 승인서를 구비서류로 하는 것은 실질적으로 개별 전통사찰의 부동산양도에 소속종파단체의 승인을 요구하는 것으로서 단순히 허가신청사항을 특정하는 범위를 벗어난다고 할 것이므로, 이를 들어 법시행령에서 고시로써 정하도록 위임하고 있는 위와 같은 서식에 해당한다고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 고시에서 위 승인서를 구비서류로 첨부하도록 규정하고 있는 부분은 결국 법규명령으로서의 대외적인 구속력을 가질 수 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 부동산양도허가 신청서를 제출하면서 위 승인서를 첨부하지 아니하였더라도 이를 들어 원고가 제출한 신청서를 반려할 정당한 사유가 된다고는 할 수 없다 .

이 부분에 관한 원심의 이유 설시는 이와 다소 다르나, 원고가 이 사건 토지에 관한 부동산양도허가를 신청하면서 '종파단체 대표자 승인서'를 첨부하지 아니하였다는 사유를 들어 원고의 신청서를 반려한 이 사건 처분이 정당한 사유에 기하지 아니한 것이어서 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 전통사찰 재산의 양도허가 신청에 있어서의 절차적 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제1, 2점 및 제4점에 대하여

일반적으로 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 아니한 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다 고 할 것이다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91누70 판결, 1992. 8. 18. 선고 91누3659 판결 등 참조).

이 사건에서 위에서 본 바에 따르면, 피고의 이 사건 처분은 원고가 제출한 부동산양도허가 신청서에 이 사건 고시에서 정한 구비서류가 첨부되어 있지 아니하다는 형식적 사유에 기하여 이 사건 토지의 양도가 과연 전통사찰의 부동산 양도로서의 실질적인 허가요건을 갖추었는지 여부에 대한 실체적 판단 없이 원고가 제출한 신청서 자체를 반려한 거부처분에 해당한다고 할 것이므로, 그 적법 여부의 심사도 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 처분사유가 된 구비서류의 미비가 과연 신청서 반려의 정당한 사유가 될 수 있는지 여부에 국한된다고 할 것이다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 소송에 이르러 위와 같은 당초의 처분사유와는 별도로 이 사건 토지의 양도는 이 사건 사찰의 고유목적에 부합되지 아니하고 그 양도로써 이 사건 사찰의 존립이 위태롭게 될 우려가 있어 그 양도는 허가의 실체적 요건을 갖추지 못한 것이므로 원고의 허가신청을 받아들이지 아니한 이 사건 처분은 결국 적법하다고 주장하였고, 원심은 그에 대하여 나아가 판단한 끝에 피고의 주장을 모두 배척하였음을 알 수 있으나, 피고가 이 사건 소송에서 주장하는 위와 같은 실체적인 사유는 원고의 신청서를 반려한 이 사건 처분에서 당초 처분사유로 삼았던 구비서류의 미비라는 형식적 사유와는 그 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없다고 할 것이므로, 이를 새로이 처분사유로 내세우는 것은 앞서 본 법리상 허용되지 아니한다고 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어 피고의 위와 같은 실체적 사유에 관한 주장에 대하여 판단한 것 자체가 허용되지 아니하는 것이라 할 것이므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 전통사찰의 부동산양도허가에 있어서의 실체적 요건에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 판단 유탈의 잘못이 있다고 하더라도 이는 이 사건 처분의 적법 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없을 뿐만 아니라 구비서류 미비라는 당초의 처분사유가 원고 제출의 승인서를 반려할 정당한 사유가 되지 아니하여 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 결론에도 아무런 영향이 없다고 할 것이다.

이 부분 상고이유도 어느 것이나 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.