인천지방법원 2008.5.22.선고 2005노2004 판결

건설산업기본법 제95조 제2호는 건설업자를 대상으로 하는 것인데 ( 건설업자 아닌 자가 건설업자의 행위를 대리하는 것까지 포함할 경우 위 조항은 위헌이다 ), 피고인은 건설업자가 아니므로 피고인이 건설업자들을 대리하여 조달청 등에서 실시하는 관급공사의 입찰행위를 대행한 이 사건 공소사실은 위 건설선업기본법 제95조 제2호 위반죄의 구성요건을 충족하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심은 건설산업기본법위반죄에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 .

나. 양형부당

가사 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인에 대한 원심의 형 ( 징역 1년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지와 원심의 판단

「 피고인은 주식회사 OO의 실질적인 대표인바, 건설공사의 입찰에 있어 다른 건설업자의 견적을 제출하여서는 아니됨에도 불구하고, 조달청, 국방부조달본부 등에서 실시하는 관급공사에 대한 전자입찰시 90여개의 다른 건설업자들로부터 교부받은 전자인증서와 패스워드 등을 통해 낙찰예정가 부근의 금액에 다수 건설회사의 견적을 단독 투찰하여 공사를 받은 후 낙찰된 업체로부터 낙찰금액의 5퍼센트에 해당하는 수수료를 받기로 계획하고, 2004. 6. 23. 경 서울 서초구 IT 소재 피고인 운영의 주식회사 이○ 사무실에서 서울시 광진구청에서 발주한 ' 사랑받는 어린이공원 재정비공사 ' 에 대한 조달청 전자입찰에 있어, 주식회사 ○○, ○○ 주식회사, ○○ 주식회사로부터 사전에 건네받은 위 회사 명의의 전자입찰 전자인증서와 패스워드 등을 통해 그곳 사무실에 설치된 컴퓨터를 이용하여 조달청의 전자입찰 사이트에 접속한 후, 피고인이 견적금액을 각각 산출하여 주식회사 ○○에 대해 93, 584, 534원을, ○○ 주식회사에 대해 193, 760, 171원을, ○○ 주식회사에 대해 93, 400, 445원의 견적금액을 각 투찰하고, 같은 날 주식회사 ○○ 앞으로 낙찰을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 12. 28. 경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 35건의 관급공사 전자입찰에 있어 다른 건설회사의 견적을 제출하여 합계 금 18억 2, 371, 706원 상당의 관급 공사를 낙찰받았다 」 라는 이 사건 공소사실에 관하여, 원심은 판시 각 증거를 종합하여 이를 유죄로 인정하였다 .

나. 먼저 건설산업기본법 제95조 제2호의 주체가 건설업자로 한정되는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다 .

( 1 ) 건설산업기본법 제95조의 변천과정

① 구 건설업법 [ 1981. 12. 31. 법률 제3501호 ] 제50조

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2, 500만 원 이하의 벌금에 처한다 .

1. 건설업자가 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하거나 타인의 견적제출 또는 입찰행위를 방해한 때 .

② 구 건설업법 [ 1984. 12. 31. 법률 제3765호 ] 제59조

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다 .

1. 건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하거나 다른 사람의 견적의 제출 또는 입찰행위를 방해한 자

③ 구 건설산업기본법 [ 1996. 12. 30. 법률 제5230호 ] ( 현행법과 동일함 ) 제95조 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다 .

1. 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적으로 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자

2. 다른 건설업자의 견적을 제출한 자

3. 위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자 ( 2 ) 판단

현행 건설산업기본법 제95조 제2호는 본죄의 주체를 건설업자로 명시하고 있지는 않다. 그러나 위 건설산업법기본법의 뿌리가 되고 있는 구 건설업법의 각 해당규정에서는 위 죄의 주체를 건설업자로 한정하고 있는 점, 건설산업기본법 제95조는 ' 건설공사의 입찰 ’ 을 그 보호대상으로 하고 있는 점, 이는 같은 호의 ' 다른 건설업자 ' 라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라 할 것인 점 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 등 참조 ) 등을 종합할 때, 위 법조 소정의 주체는 건설업자로 한정되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서, 입찰에 참가한 건설업자가 아닌 자는 비록 다른 건설업자의 견적을 제출하는 행위를 하더라도 위 법조 소정의 주체가 될 수는 없는 것으로 보인다 .

다. 당심의 판단

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 건설업자들에 대한 영업컨설팅업을 목적으로 하는 주식회사 ○○의 대표로서 건설업자들을 대행하여 건설공사의 입찰을 대행하여 주었을 뿐 피고인 스스로가 건설업자로서 건설공사에 입찰한 것이 아닌 이상, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정될 수 없으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하므로 무죄를 선고하여야 함에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 취지의 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

이 사건 공소사실의 요지는 위와 같은 바, 이는 위에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다 .