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대법원 1999. 5. 25. 선고 98다53134 판결
[소유권이전등기말소][공1999.7.1.(85),1244]
판시사항

[1] 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 않은 상태에서 그 부관으로 인하여 증여계약의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호 소정의 '조성이 완료된 기존 대지'의 의미

[3] 형질변경 허가기준의 설정이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) 및 그 기준의 해석·적용 방법

[4] '서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령'의 법적 성질(=사무처리준칙) 및 위 취급요령에 근거한 기부채납 부관부 토지형질변경 허가처분의 적법 여부(한정 적극)

판결요지

[1] 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다.

[2] 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호는 '조성이 완료된 기존 대지 안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위'를 형질변경에서 제외하도록 규정하고 있으나 여기서 말하는 '조성이 완료된 기존 대지'라 함은 그 토지가 이미 건축에 적합한 상태로 대지화되어 있어 그 형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리키고, 그 외형을 유지하면서 단지 그 설치를 위한 토지의 굴착행위만으로는 원하는 건축물 기타 공작물을 건축할 수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우에는 이에 포함되지 아니한다.

[3] 도시계획법 제4조, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조의 규정 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경행위의 허가를 함에 있어서 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요가 있는지의 유무 등을 판단함에 있어서는 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.

[4] 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 6. 서울특별시예규 제586호) 제12조 제1호, 제2호는 행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 하고자 하는 경우에는 신청 토지 내에서 도로·공원 등 도시계획시설에 저촉된 부분이 있거나 신청 토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우 그 저촉 부분 또는 정비 필요 부분을 행정청에 무상으로 귀속시키도록 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만 그 내용이 도로 등을 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서 그 자체가 합리적이고 타당한 규정이 아니라고는 볼 수 없으므로, 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경 허가처분을 함에 있어서 도로 등 도시계획시설에 저촉되거나 도로로 정비할 필요성이 있는 부분을 기부채납하도록 부관을 붙였다면, 그 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한 적법하고, 특히 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경행위 허가신청에 관하여는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제3항 제1호가 신청 지역에 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 경우에는 신청인이 인접의 기존 시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우가 아니면 이를 허가하여서는 아니된다고 규정하고 있으므로 위와 같은 도로·상수도 및 하수도를 행위자의 부담으로 설치하도록 하는 부관은 적법하다.

원고,피상고인

원고 (소송대리인 변호사 장동완)

피고,상고인

서울특별시 영등포구 (소송대리인 변호사 곽창욱)

주문

원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다 고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1974.경 전답이었던 서울 영등포구 신길동 433 등 일대의 토지에 대한 매립공사를 완공하고 그 때부터 이를 사실상의 대지로 사용하여 온 사실, 영등포구청장은 1992. 12. 5. 원고의 토지형질변경행위 허가신청에 따라 위 일대의 원심판결 별지 도면 표시 A, B, C, D 지역 3,679㎡에 대하여, 신청 토지 면적의 20% 이상을 공공용지로 기부채납하도록 규정하고 있던 구 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 6. 서울시예규 제586호로 개정되기 전의 것. 이하 '사무취급요령'이라 한다)에 의하여, 위 신청 토지 3,679㎡ 중 811㎡(22.04%)를 공공용지로 기부채납하도록 하는 내용의 부관을 붙여 토지형질변경행위허가를 하였고, 이에 따라 원고는 위 기부채납 대상 토지 중 일부인 원심판결 별지 목록 기재 9필지 184㎡와 위 같은 동 432의 11 답 86㎡ 및 433의 80 답 245㎡, 도합 11필지 515㎡에 관하여 피고와 사이에 증여계약을 체결하고 1993. 1. 4. 피고 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 영등포구청장은 1995. 3. 10. 원고의 토지형질변경행위허가 변경승인신청에 따라, 원고가 당시 주유소건물을 신축하고 있던 이 사건 건축부지를 포함하는 원심판결 별지 도면 표시 D 지역 1,866㎡에 대하여, 신청 토지 내에서 도로 등 도시계획시설에 저촉된 부분이 있을 경우 그 저촉 부분을 행정청에 무상으로 귀속시키도록 규정하고 있는 개정된 사무취급요령(1994. 5. 6. 서울시예규 제586호)에 의하여, 대상 토지 1,866㎡ 중 도시계획상 도로 등 도시계획시설에 저촉되는 부분인 원심판결 별지 목록 기재 9필지 184㎡(10.94%)를 도로 등 공공용지로 기부채납하도록 하는 내용의 부관을 붙이는 등으로 종전의 토지형질변경행위허가를 변경하는 처분을 하고, 이에 따라 이미 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 11필지 중 기부채납 대상 토지에서 제외된 위 같은 동 432의 11 답 86㎡와 위 같은 동 433의 80 답 245㎡에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하여 원고에게 소유권을 환원하여 주었고, 원고는 같은 달 17. 토지형질변경행위 준공검사를 받은 사실 등을 인정한 다음, 원고가 1974. 당시 전답이었던 위 일대의 토지를 매립하여 사실상 대지화한 것은 도시계획법 제4조 제1항에서 규정하는 토지의 형질변경에 해당하고 위 토지들은 당시부터 모두 사실상 대지화되어 새로이 성토 또는 정지작업을 할 필요가 없는데도, 원고는 피고의 직원이 이 사건 건축부지상에 건축허가를 받기 위하여서는 다시 토지형질변경행위허가를 받아야 한다고 하므로 이를 믿고 토지형질변경행위 허가신청을 하였고, 그 기부채납의 부관에 따라 피고와 증여계약을 체결하였는바, 결국 위 증여계약은 원고가 피고 직원의 잘못된 업무집행으로 말미암아 착오에 빠져 맺어지게 된 것이라 할 것이고, 그와 같은 착오는 위 증여계약의 중요 부분에 관한 것이라 할 것이므로 위 증여계약은 원고에 의하여 적법하게 취소되었고, 따라서 피고는 원고에게 원심판결 별지 목록 기재 9필지에 관하여 위 증여계약에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 영등포구청장이 원고에게 원심판결 별지 도면 표시 D 지역에 대한 토지형질변경허가를 함에 있어서 부가한 원심판결 별지 목록 기재 토지 9필지에 대한 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 원고는 위 기부채납의 부관으로 인하여 위 증여계약의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 위 증여계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.

그런데, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 '기준규칙'이라 한다) 제2조 제1호는 '조성이 완료된 기존 대지 안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위'를 형질변경에서 제외하도록 규정하고 있으나 여기서 말하는 '조성이 완료된 기존 대지'라 함은 그 토지가 이미 건축에 적합한 상태로 대지화되어 있어 그 형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리키고, 그 외형을 유지하면서 단지 그 설치를 위한 토지의 굴착행위만으로는 원하는 건축물 기타 공작물을 건축할 수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우에는 이에 포함되지 아니한다 고 할 것인데(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14112 판결 참조), 원고의 형질변경행위허가 변경승인신청서인 을 제10호증의 1과 을 제11호증의 각 기재에 의하면 원고가 형질변경행위허가를 받아서 하는 공사 내용에는 절토, 성토, 터파기 등이 들어 있으며 위 기재가 피고의 형질변경행위 허가처분이 이유 있는 것처럼 보이게 하기 위한 고려에서 피고 직원의 권유로 쓰여진 형식적 기재에 불과하다고 볼 자료도 없으므로 이 사건 건축부지 등은 토지의 굴착행위만으로는 건축을 할 수 없고 건축을 위하여는 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 토지였다고 보이고, 기준규칙 제2조 제1호의 이른바 '조성이 완료된 기존 대지'에 해당한다고 할 수 없으며 건축을 위하여는 형질변경이 필요한 토지였다고 보아야 할 것이다. 한편 도시계획법 제4조, 같은법시행령 제5조의2, 기준규칙 제5조의 규정 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경행위의 허가를 함에 있어서 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요가 있는지의 유무 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것 인데, 개정된 사무취급요령(1994. 5. 6. 서울특별시예규 제586호) 제12조 제1호, 제2호는 행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 하고자 하는 경우에는 신청 토지 내에서 도로·공원 등 도시계획시설에 저촉된 부분이 있거나 신청 토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우 그 저촉 부분 또는 정비 필요 부분을 행정청에 무상으로 귀속시키도록 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만 그 내용이 도로 등을 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서 그 자체가 합리적이고 타당한 규정이 아니라고는 볼 수 없으므로, 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경 허가처분을 함에 있어서 도로 등 도시계획시설에 저촉되거나 도로로 정비할 필요성이 있는 부분을 기부채납하도록 부관을 붙였다면, 그 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한 적법하다고 할 것이고 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결 참조), 특히 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경행위 허가신청에 관하여는 기준규칙 제4조 제3항 제1호가 신청 지역에 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 경우에는 신청인이 인접의 기존 시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우가 아니면 이를 허가하여서는 아니된다고 규정하고 있으므로 위와 같은 도로·상수도 및 하수도를 행위자의 부담으로 설치하도록 하는 부관은 적법하다 고 할 것인데, 앞서 본 바에 의하면, 피고는 당초의 1992. 12. 5.자 토지형질변경행위허가에서는 일률적으로 신청 토지 면적의 20% 이상을 공공용지로 기부채납하도록 규정하고 있던 1994. 5. 6. 개정 전의 사무취급요령에 따라 당초의 형질변경 대상 토지 3,679㎡ 중 811㎡(22.04%)를 기부채납 대상 토지로 정하였으나, 1995. 3. 10.자 변경허가에서는 형질변경 대상 토지인 원심 별지 도면 표시 D 지역 1,866㎡ 중 도시계획상 도로 등 도시계획시설에 저촉되는 부분인 원심판결 별지 목록 기재 9필지 184㎡(10.94%)만을 기부채납하도록 변경하였으며, 이미 소유권이전등기를 경료한 토지 중 위 부분에서 제외된 토지를 원고에게 반환하였다는 것인바, 결국 도시계획상 도로 등 도시계획시설에 저촉되는 부분인 원심판결 별지 목록 기재 9필지 184㎡(10.94%)를 공공용지로 기부채납하도록 하는 부관을 붙인 것은 기준규칙 제5조에서 정한 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 필요할 뿐 아니라 기준규칙 제4조 제3항 제1호에서 정하고 있는 바에 비추어 보더라도 필요하다고 할 것이므로 적법하고, 이를 당연무효라 할 수 없다. 따라서 원고는 위 증여계약의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 이를 취소할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심이, 이 사건 건축부지 등이 형질변경이 필요 없는 토지였는데도 원고가 피고 소속 직원들로부터 건축을 위하여는 형질변경행위허가를 받아야 한다는 말을 듣고 착오에 빠져 토지형질변경행위 허가신청을 하고 그 부관에 따라 이 사건 증여계약을 체결한 것이라고 판단한 데에는 법률행위의 착오에 의한 취소, 도시계획법 제4조 제1항 소정의 형질변경의 의미와 형질변경행위허가를 함에 있어서 부과할 수 있는 부담의 적법성에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지를 포함하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

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심급 사건
- 서울지방법원 1998.9.16.선고 96나38376

따름판례

- 서울행정법원 1999. 3. 26. 선고 98구15961 판결:항소심 소취하 [하집1999-1, 820]

- 대법원 2001. 1. 16. 선고 99두8886 판결 [공2001.3.1.(125),458]

평석

- 기부채납의 흠과 기부채납의 효력 정은영 박영사

관련문헌

- 홍승면 토지형질변경허가처분의 부관에 따라 도시계획시설결정에 저촉되는 토지에 대한 기부채납이 있었는데, 그 후 도시계획사업이 실시되지 아니한 채 도시계획시설결정이 폐지된 경우, 기부채납 당시 행정청과 기부채납 대법원판례해설 63호 (2007.07) / 법원도서관 2007

- 김병기 개발행위허가의 방법과 절차 토지공법연구 13집 / 한국토지공법학회 2001

- 김세준 민법상 조합계약과 사적자치의 효력 비교사법 제20권 2호 / 한국비교사법학회 2013

- 김종보 토지형질변경허가의 법적 성질 행정판례연구 11집 / 박영사 2006

- 석종현 개발행위허가제에 관한 고찰 토지공법연구 71집 / 한국토지공법학회 2015

- 임영호 장례식장 건축허가신청을 공익을 이유로 반려한 조치의 당부 대법원판례해설 50호 (2004.12) / 법원도서관 2004

- 정하중 한국 행정판례의 성과와 과제 행정판례연구 11집 / 박영사 2006

- 남하균 행정준칙의 법적구속력과 행정의 합리성 행정법연구 28호 / 행정법이론실무학회 2010

- 문중흠 출입국관리법 해석을 통한 외국인노동자, 결혼이민자의 보호 : 행정소송상 재판례 및 쟁점을 중심으로 사법논집 . 제60집 / 법원도서관 2016

- 김동건 부당결부금지의 원칙 고시계 50권 4호 (2006.04) / 국가고시학회 2006

- 하종대 가. 구 도시계획법에 따라 행정청이 도시계획시설(도로)로 예정되어 있는 인접토지의 기부채납을 토지형질 변경허가의 조건으로 하기 위한 요건, 나. 기부채납할 인접토지에 대한 도로 설치의 필요성이 형질변경허가 대법원판례해설 55호 (2005.12) / 법원도서관 2005

- 정은영 기부채납의 흠과 기부채납의 효력 행정판례평선 / 박영사 2011

- 양승업 골프회원권에 대한 취득세 부과처분의 적법성에 관한 고찰 외법논집 30집 / 한국외국어대학교 법학연구소 2008

- 오용식 세법상 관허사업제한제도의 문제점 및 개선방안 조세연구 6집 / 세경사 2006

- 서울고등법원 행정소송실무편람 한국사법행정학회 2003

참조판례

- [1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결(공1995하, 2390)

- 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다3541 판결(공1996상, 657)

- 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다51305 판결(공1999상, 205)

- [2] 대법원 1994. 2. 8. 선고 92누15703 판결(공1994상, 1019)

- 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결(공1995상, 1664)

- 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14112 판결(공1999상, 153)

- [3][4] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결(공1999상, 572)

- 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437)

- [4] 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누13315 판결(공1994상, 735)

- 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결(공1994하, 2877)

참조조문

- [1] 민법 제109조 (위헌조문)

- 도시계획법 제4조 제1항 (위헌조문)

- [2] 도시계획법 제4조 제1항 (위헌조문)

- 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호

- [3] 행정소송법 제1조

- 행정소송법 제27조

- 도시계획법 제4조 (위헌조문)

- 도시계획법시행령 제5조의2

- 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조

- [4] 도시계획법 제4조 (위헌조문)

- 도시계획법시행령 제5조의2

- 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조

- 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조

- 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령 제12조

원심판결

- 서울지법 1998. 9. 16. 선고 96나38376 판결