[1] 형질변경 허가기준의 설정이 재량행위인지 여부(적극) 및 그 기준의 해석·적용 방법

[2] 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령의 법적 성질(=사무처리준칙) 및 위 취급요령에 근거한 기부채납 부관부 토지형질변경허가처분의 적법 여부(한정 적극)

[3] 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납 부관의 한계

[4] 형질변경 허가신청을 한 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 기부채납하도록 사전 제시한 부관이 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 도시계획법 제4조 제1항 제1호, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조의 규정의 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다.

[2] 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 10. 서울특별시예규 제586호로 개정된 이후의 것) 제12조는 "행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 하고자 할 때에는 다음 각 호의 기준에 따라 공공시설을 확보하여 그 시설을 관리할 주체에 따라 행정청에 무상으로 귀속시켜야 한다."라고 규정하면서 그 제2호로 "신청토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우 신청자 부담에 의한 공사를 시행하여 확보토록 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만, 그 내용이 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서 합리적이고 타당한 규정으로 여겨지므로, 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경허가처분을 함에 있어서 도로를 설치하여 그 시설 및 토지를 기부하도록 부관을 붙였다고 한다면, 그 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한 적법한 행정처분이라고 할 것이고, 만일 토지형질변경의 허가를 신청한 당사자가 행정청이 제시한 도로의 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사를 미리 명백히 밝힌 경우라면 그를 이유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로 토지형질변경불허가처분을 하였다고 하더라도 그 처분은 적법하다.

[3] 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법규정 제23조 제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없고, 다만 그 부담내용이 주변토지와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나, 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에관한규칙(1979. 5. 21. 건설부령 제225호) 소정의 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못한다.

[4] 형질변경 허가신청을 한 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 기부채납하도록 사전 제시한 부관이 위법하다고 본 원심판결을 기부채납 도로 규모의 적정 여부에 대한 심리미진을 이유로 파기한 사례.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제27조[행정소송재판일반] , 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 도시계획법시행령 제5조의2 , 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제5조 [2] 도시계획법 제4조 , 도시계획법시행령 제5조의2 , 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 , 제5조 [3] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제27조[행정소송재판일반] , 헌법 제11조 , 제23조 제3항 [4] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제27조[행정소송재판일반]

[1] 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437)

원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 13인)

서울특별시 ○○구청장

서울고법 1998. 10. 8. 선고 97구53306 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

도시계획법 제4조 제1항 제1호는 '도시계획구역 안에서 토지의 형질변경행위 등은 시장 또는 군수의 허가 없이 행할 수 없다.'고 규정하고, 같은법시행령 제5조의2는 "시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다."고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 '규칙'이라 한다) 제5조는 "시장 또는 군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 조건을 붙일 수 있다."고 규정하고 있는바, 이들 규정의 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다 (대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 등 참조).

한편 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 10. 서울특별시예규 제586호로 개정된 이후의 것, 이하 '사무취급요령'이라 한다) 제12조는 "행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 하고자 할 때에는 다음 각 호의 기준에 따라 공공시설을 확보하여 그 시설을 관리할 주체에 따라 행정청에 무상으로 귀속시켜야 한다."라고 규정하면서 그 제2호로 "신청토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우 신청자 부담에 의한 공사를 시행하여 확보토록 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지만 (대법원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결 등 참조), 그 내용이 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서 합리적이고 타당한 규정으로 여겨지므로, 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경허가처분을 함에 있어서 도로를 설치하여 그 시설 및 토지를 기부하도록 부관을 붙였다고 한다면, 그 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한 적법한 행정처분이라고 할 것이고, 만일 토지형질변경의 허가를 신청한 당사자가 행정청이 제시한 도로의 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사를 미리 명백히 밝힌 경우라면 그를 이유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로 토지형질변경불허가처분을 하였다고 하더라도 그 처분은 적법하다 고 할 것이다.

그리고, 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법규정 제23조 제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없고, 다만 그 부담내용이 주변토지와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나, 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에관한규칙(1979. 5. 21. 건설부령 제225호) 소정의 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못한다 고 할 것이다.

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 도시계획구역 안에 소유하고 있는 서울 ○○구 △△동 □□□의 8 전 866㎡ 및 그에 인접한 같은 동 □□□의 14 전 149㎡(이하 위 2필지의 토지를 '이 사건 토지'라 한다)를 합필하여 그 위에 건물을 신축하기 위하여 그에 대한 형질변경 허가신청을 한 사실, 이에 피고는 이 사건 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 피고에게 무상으로 귀속시킨다는 부담을 붙여 형질변경을 허가하겠다는 의사를 밝혔으나 원고가 이러한 기부채납의 부관에 대해서 '무상귀속은 거부한다.'는 뜻을 명백히 하자 피고는 1997. 11. 7.자로 이를 이유로 토지형질변경불허가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실, 이 사건 토지와 그에 인접된 서울 ○○구 △△동 □□□의 15 내지 21 토지는 원래 한 필지의 토지로서 소외 1 소유이던 위 △△동 □□□의 3 토지에서 1972. 9. 6. 분할되어 나왔고, 이 사건 토지는 현재 그 북쪽과 남쪽 모두 도로에 접하여 있고 그 지목은 전(전)이나 지면이 평평하는 등 거의 대지화되었으며 유료주차장으로 사용되고 있는 사실, 위 △△동 □□□의 15 내지 21 토지는 현재 소외 2 1인 소유로서 위 □□□의 15, 16 토지는 이 사건 토지와 나란히 위치하고 있으며, 지적도상으로는 위 □□□의 17, 18, 19 토지는 도로에 접하지 않고 다른 토지에 둘러싸여 있고, 이 사건 토지 중 위 □□□의 14 토지는 폭 3m의 긴 직선형 모양 토지로서 위 □□□의 15, 17, 18, 19, 20과 인접하여 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지 자체를 위하여서는 통행로 개설이 전혀 필요하지 않고, 이에 인접한 소외 2 소유의 토지 중 3필지의 토지를 위하여서만 통행로 개설이 필요할 뿐인데 피고가 원고에게 이 사건 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 무상으로 귀속시키라고 한 것은 결국 위 소외 2의 토지를 위한 것으로서 규칙 제5조 소정의 '이해관계인의 보호를 위하여 필요한 경우'에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 사무취급요령 제12조 제2호에서 말하는 '신청토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있을 경우'에도 해당하지 아니하므로 피고가 원고에게 요구한 부담은 위법하고, 가사 위 부담이 이러한 요건을 충족한다고 하더라도 그 내용이 원고 일방에게만 지나치게 과도한 부담을 지우는 것이어서 형평의 원칙 및 사유재산권 보호의 원칙에 어긋나 위법하다는 이유로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

그러나 기록에 의하면, 이 사건 토지 중 위 □□□의 14 토지는 원래 1972. 9. 6. 위 □□□의 3 토지에서 분할될 당시 함께 분할된 다른 토지들의 통행로로 확보된 토지일 뿐만 아니라 주변의 도로상황 및 다른 토지의 이용관계 등을 고려할 때 그 위에 도시계획시설기준에관한규칙 제8조 제4항 제4호 소정의 국지도로를 설치하기에 적절한 위치에 있는 사실, 한편 피고 산하의 도시계획위원회는 1996. 9. 13. 이 사건 토지에 관한 원고의 형질변경허가신청을 심리한 결과 위 □□□의 14 토지가 도로로 확보되지 못하면 위 □□□의 17, 18, 19의 3필지 토지가 맹지가 된다는 점뿐만 아니라 위 □□□의 14 토지 부근에 노폭 6m의 국지도로가 설치될 필요가 있으므로 원고와 인접토지의 소유자인 위 소외 2가 서로 협의하여 각각 폭 3m의 도로를 설치하는 조건으로 형질변경을 할 수 있도록 공동개발을 유도하는 것이 바람직하나 우선 원고가 단독으로 신청한 형질변경허가신청에 대하여는 최소한 폭 4m의 도로를 확보하라는 부담을 붙이는 것이 적절하다는 결론에 이르게 되었고 이 사건 처분도 이러한 도시계획위원회의 심의결과에 따라 행하여진 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 토지 위에 노폭 4m의 도로를 설치하는 것은 단지 위 소외 2의 토지만을 위한 것이 아니라 일반 공중의 이익을 위한 것으로서 사무취급요령 제12조 제2호 소정의 '신청토지 내 또는 인근 주변의 도로(통행로·진입로 등)를 정비할 필요성이 있는 경우'에 일응 해당한다고 할 것이므로 위에서 본 법리에 따라, 그 기부채납 도로의 규모가 적정한지 여부를 심리하지 아니한 채 곧바로 그 기부채납의 부담이 형평의 원칙 및 사유재산권 보호의 원칙에 반한다고 할 수 없으며, 아울러 이 사건 토지에 대한 일체의 기부채납을 거부한다는 뜻을 밝힌 원고에 대하여 그 형질변경신청 자체를 불허한 이 사건 처분을 두고 막바로 위법하다고 단정할 수 없을 것이다. 따라서 이와 다른 견해에 선 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 토지형질변경허가에 있어서 기부채납의 부관에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 취지로 보이는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.