주민등록상 미성년자의 동거인으로 등재되었으나 동일 호적 내에 있지 아니한 생모가 구 민법 제909조 제3항 소정의 보충적 친권자가 될 수 있는 생모에 해당하는지 여부(소극)

구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제909조 제3항은 혼인외 출생자에 대하여 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하였는바, 같은 조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지에 비추어 볼 때, 여기서 보충적으로 친권자가 될 수 있는 생모라 함은 당해 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있는 생모에 한하고, 설사 생모가 주민등록상으로는 그 미성년자의 동거인으로 등재되어 있다고 할지라도 동일 호적 내에 있지 아니하다면 친권자가 될 수 없다.

구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제909조 제1항 , 제3항 , 제4항 , 제5항

대법원 1968. 9. 24.자 67스6 결정(집16-3, 민47) 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체 판결(공1981, 14328)

원고 (소송대리인 모란법무법인 담당변호사 이영오 외 4인)

피고(재심피고) 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김학만 외 1인)

서울고법 1998. 9. 8. 선고 97재나409 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

상고이유 및 보충상고이유를 본다.

1. 피고 2(재심피고, 이하 ‘피고’라고만 적는다)에 대한 청구에 관하여

변론주의가 적용되는 민사소송절차에서 있어서 재판상 자백이 성립하면 그 자백이 적법히 취소되지 아니하는 이상 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없는바, 기록에 의하면, 원심이 소외 ○○○(일명 △△△)이 피고 2의 대리인 자격으로 원고(재심원고, 이하 '원고'라고만 적는다)와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 바가 없다는 자백을 하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 조건부 의사표시에 관한 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고 1에 대한 청구의 점에 관하여

구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제909조 제3항은 혼인외 출생자에 대하여 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하였는바, 같은 조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지에 비추어 볼 때, 여기서 보충적으로 친권자가 될 수 있는 생모라 함은 당해 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있는 생모에 한하고 (대법원 1968. 9. 24.자 67스6 결정, 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체 판결 등 참조), 설사 생모가 주민등록상으로는 그 미성년자의 동거인으로 등재되어 있다고 할지라도 동일 호적 내에 있지 아니하다면 친권자가 될 수 없는바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 생모의 친권에 관한 법리오해나 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.