총포·도검·화약류등단속법시행령 제3조 제1항 제3호가 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배되어 무효인지 여부(적극)

일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코 허용될 수 없다고 할 것인데, 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고, 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것임에도 불구하고 같은법시행령 제3조 제1항은 같은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 같은 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다.

총포·도검·화약류등단속법 제2조 제1항 , 제70조 제1항 , 총포·도검·화약류등단속법시행령 제3조 제1항 제3호 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항

대법원 1996. 11. 8. 선고 96도1995 판결(공1996하, 3641)

피고인

검사

광주고법 1998. 8. 5. 선고 98노292 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

총포·도검·화약류등단속법(이하 "법"이라고 한다) 제12조 제1항은 총포 등을 소지하기 위하여는 관할 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고, 법 제70조 제1항은 법 제12조 제1항에 위반한 때에는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금의 형으로 처벌하는 것으로 규정하는 한편, 법 제2조 제1항은 "이 법에서 '총포'라 함은 권총·소총·기관총·포·엽총 그 밖의 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포와 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 중에서 대통령령이 정하는 것을 말한다."라고 규정하고, 이에 따라 법시행령 제3조 제1항에서는 "법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다."라고 규정한 후, 그 제3호에서 (가) 내지 (다)목으로 총의 부품에 해당하는 것을 구체적으로 규정하고 있다. 그러므로 법시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 의하여 총포의 범위를 정함으로써 법 제2조 제1항과 함께 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항의 규정과 결합하여 총포의 무허가 소지에 대한 처벌법규를 이루고 있다고 할 것이다.

일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고 (대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 참조), 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코 허용될 수 없다고 할 것이다 .

그런데 법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고 (대법원 1996. 11. 8. 선고 96도1995 판결 참조), 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것이다 .

그럼에도 불구하고 법시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다 .

원심이 같은 취지에서 법 제3조 제1항 제3호가 총의 부품까지 총포에 해당하는 것으로 규정한 것을 무효로 보아 피고인이 1996. 7. 중순경부터 1998. 1. 18.경까지 피고인의 집에서 총포신, 공이치기가 부착된 노리쇠 등 총포의 부품을 소지하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 법 및 시행령 규정의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.