유기징역형을 선택한 1심보다 무거운 무기징역형을 선택하였으나 선고형이 중하지 않은 경우, 불이익변경금지 원칙에 반하는지 여부(소극)

형사소송법 제368조에 의하여 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로, 살인죄에 대하여 원심이 유기징역형을 선택한 1심보다 중하게 무기징역형을 선택하였다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 중하게 변경되지 아니한 이상 위 조문에서 말하는 중한 형을 선고하였다고 할 수 없다.

형사소송법 제368조

대법원 1954. 12. 10. 선고 54도144 판결(집1-3, 형29) 대법원 1989. 6. 13. 선고 88도1983 판결(공1989, 1101)

피고인

피고인

변호사 오상걸

대전고법 1998. 12. 3. 선고 98노569 판결

상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 판시 살인죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 주장하는 취지와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 또한 피고인은 위 범행을 저지를 당시 원심이 인정한 것처럼 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것으로 인정될 뿐, 상고이유가 주장하는 취지와 같이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정된다.

그리고 형사소송법 제368조에 의하여 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로, 위 살인죄에 대하여 원심이 유기징역형을 선택한 1심보다 중하게 무기징역형을 선택하였다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 중하게 변경되지 아니한 이상 위 조문에서 말하는 중한 형을 선고하였다고 할 수 없고 , 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

한편 기록에 비추어 이 사건 각 범행 동기, 범행 수법, 범행 후의 정황, 피고인의 나이와 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 상고이유가 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.