[1] 새로운 지하수 개발 및 취수로 인하여 인근 토지 소유자의 기존 생활 용수에 장해가 생기거나 장해의 염려가 있는 경우, 인근 토지 소유자의 생활용수 방해제거 및 예방청구권의 유무(적극)

[2] 지방자치단체장이 부관상의 취소권 유보조항에 의거하여 그 허가취소보다 가벼운 민원해결시까지의 산림형질변경작업중지지시처분을 한 것에 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례

[1] 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다.

[2] 지방자치단체장이 부관상의 취소권 유보조항에 의거하여 그 허가취소보다 가벼운 민원해결시까지의 산림형질변경작업중지지시처분을 한 것에 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례.

[1] 민법 제212조 , 제214조 , 제235조 , 제236조 , 먹는물관리법 제9조 , 산림법 제90조 , 산림법시행규칙 제88조 제2항 [2] 산림법 제90조 , 산림법시행규칙 제88조 제2항 , 행정소송법 제1조[행정처분일반]

[1] 대법원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결(공1998상, 1487)

원고

마산시장 (소송대리인 변호사 서윤학)

부산고법 1998. 2. 18. 선고 97구8557 판결

원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 소유의 마산시 합포구 (주소 생략) 임야 18,050㎡ 중 11,396㎡ 지상에 병원건물을 건축하여 가칭 수정병원을 설립·경영할 목적으로 1996. 7. 18. 피고에게 산림형질변경허가를 신청하여 같은 해 9. 18. 피고로부터 그 허가를 받고 같은 해 11. 초순경 병원부지 조성을 위한 산림형질변경작업에 착공한 사실, 피고가 원고에게 한 위 산림형질변경허가에는 지역주민의 민원을 해결한 후 사업을 시행할 것과 지역주민의 타당하다고 인정되는 민원사항이 해결되지 않을 때 등의 경우에는 피고가 허가를 취소할 수 있다는 등의 내용의 부관이 붙어 있으며, 한편 원고는 1996. 11. 15. 피고에게 지역주민의 민원을 해결한 후 산림형질변경작업에 착수하겠다는 내용의 각서를 제출한 사실, 그런데 이 사건 토지 인근의 위 같은 면 수정 1, 2동(수정마을) 주민 177명은 같은 해 11. 17. 피고에게 원고가 이 사건 토지 지상에 건립할 예정인 병원에서 배출될 오·폐수로 인하여 지역주민의 상수원과 인근 농경지가 오염되고, 위 병원의 지하수 개발로 인하여 주민들의 상수원이 고갈될 우려가 있으니 병원건립을 백지화하라는 내용의 민원을 제기하자, 피고는 위 허가조건 중에 원고가 지역주민의 민원을 해결한 후 산림형질변경작업을 시행하기로 한다는 조건이 있다는 이유로 같은 해 11. 18. 원고에게 위 민원을 해결하기까지는 산림형질변경작업을 중지할 것을 지시하는 이 사건 처분을 한 사실, 위 수정마을에는 해발 200여 m 내외의 야산들 사이에 서쪽에서 동쪽으로 뻗은 계곡을 따라 좁고 긴 형상의 농경지가 있고, 이 계곡이 동쪽의 바다에 면한 곳에 주거지와 공공건물이 자리잡고 있으며, 주민들의 상수원인 지하수 원천지는 주거지역에서 직선거리로 450여 m 떨어진 곳의 계곡에 있는 수정소류지 근처에 있는 사실, 이 사건 토지는 위 야산의 일부로서 농경지와 접하여 있고 주거지역과 수정소류지 사이에 위치하여 있는데, 주거지역에서는 직선거리로 약 300m, 수정소류지에서는 직선거리로 약 150m 떨어져 있는 사실, 수정마을 주민들은 상수도가 마을에 인입되어 있지 아니하여 위 지하수를 식수 및 생활용수로 사용하고 있는데, 1일 지하수 필요량은 약 250t이나 생산량은 1일 약 100t으로서 격일제로 지하수를 공급받고 있으며, 현재 상수도를 시설할 계획이 수립되어 있지 아니한 사실, 원고는 이 사건 토지에 1일 생산가능량 200t 규모로 지하수를 개발할 계획을 세워 놓고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분은 허가조건으로 유보되어 있는 작업중지지시권에 기하여 행하여진 것이므로 그 근거가 있기는 하지만, 원고가 형질변경 작업 후 건립할 예정인 병원에서 오·폐수가 배출되어 위 상수원과 인근 농경지를 오염시킬 것이라는 점이나 원고가 지하수를 개발함으로써 주민들의 상수원이 고갈될 것이라는 점을 인정하기 어렵고, 오히려 원고는 최첨단 오·폐수처리시설인 중수처리시스템을 설치하여 1차 오·폐수처리시설에서 정화된 물을 2차 중수처리시스템을 거쳐 화장실용, 청소용 등으로 계속 순환하여 재활용함으로써 오·폐수가 정화되지 아니한 채 병원 밖으로 유출되지 않도록 할 계획을 세우고, 1997. 9. 10. 소외 신도환경산업 주식회사와 사이에 위와 같은 중수처리시스템을 설치하기로 하는 공사도급계약을 체결하였으며, 한편 원고가 개발하고자 하는 이 사건 토지의 지하수 개발지점은 수정마을 주민들의 상수원인 지하수 원천과는 그 수맥을 달리하므로 그 개발로 인하여 기존 지하수 원천에 영향을 미치지 아니할 것으로 예상될 뿐 아니라, 원고는 1일 생산량 200t 중 병원소비량 30t을 제외한 나머지 지하수를 주민들에게 무상으로 공급하겠다고 제의하고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 타당성이 인정되지 아니하는 민원이 제기되었다는 사유만으로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈하여 위법하다고 판단하고 피고의 이 사건 산림형질변경작업중지지시처분을 취소하였다.

2. 기록을 살펴보면, 피고가 원고에게 한 산림형질변경허가에는 부대조건으로 수허가자는 훼손으로 인하여 발생할 위해에 대하여는 사전 예방조치를 강구하여 민원이 야기되는 일이 없도록 하고, 훼손지역 주변 주민의 타당하다고 인정되는 민원사항이 해결되지 아니할 때에는 허가를 취소할 수 있도록 되어 있음을 알 수 있고, 한편 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있는 것 인바(당원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결 참조), 이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 위 수정마을 주민들은 상수도가 마을에 인입되어 있지 아니하여 위 지하수를 식수 및 생활용수로 사용하고 있는데, 1일 지하수 필요량은 약 250t이나 생산량은 1일 약 100t으로서 격일제로 지하수를 공급받고 있고, 현재 상수도를 시설할 계획이 수립되어 있지 아니하며, 원고가 개발할 새로운 지하수의 수맥은 기존의 수정마을 주민들이 이용하는 지하수의 수맥과 불과 150m 밖에 떨어져 있지 아니한 점 등에 비추어 본다면, 원고가 이 사건 토지에 지하수를 개발할 경우 위 마을 주민들에 대한 생활용수 방해의 상당한 개연성이 있다고 할 것이고, 원고가 이 사건 산림의 형질을 변경한 후 그 위에 건립할 예정인 병원의 지하수 개발로 지역주민의 식수 공급에 어떠한 영향이 초래될 것인지에 대한 객관적 과학적인 조사도 거치지도 아니한 상태에서, 원심이 거시한 증거만으로 그 판시와 같이 위 주민들이 내세우는 민원이 모두 객관적 근거 없이 막연하게 내세우는 주장으로서 타당성을 결하는 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다 .

따라서 원고가 위 주민들로 하여금 위와 같은 민원을 야기하게 한 것은 위의 부관에 위반한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고가 위 부관상의 취소권 유보조항에 의거하여 그 허가취소보다 가벼운 위 민원해결시까지의 산림형질변경작업중지지시처분을 한 것에 위법이 있다고 할 수 없을 것 임에도 불구하고, 원심이 이를 위법하다고 판단하고 만 것은 행정행위의 부관에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.