[1] 설립중인 회사의 성립시기

[2] 설립중인 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무가 설립 후의 회사에 귀속되기 위한 요건

[1] 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다.

[2] 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.

[1] 상법 제172조 [2] 상법 제172조

[1][2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결(공1991, 660) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결(공1994상, 830)

주식회사 경신레미콘 (소송대리인 변호사 장상재)

피고

부산고법 1997. 11. 13. 선고 97나1280 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 원고 회사의 발기인 대표였던 소외인과 피고 사이에 체결된 이 사건 1988. 10. 4.자 약정의 효력이 원고 회사에게 귀속되었음을 이유로 한 원고의 이 사건 청구에 대하여, 발기인이 회사 설립을 위하여 취득하고 부담한 권리의무는 그 실질에 따라 회사의 설립과 동시에 회사에 귀속되는 것이지만, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것 이라고 전제한 다음, 원고 회사의 정관이 1989. 1. 11. 비로소 작성된 사실에 근거하여, 이 사건 약정 당시에 원고 회사는 설립중의 회사로서의 실체를 갖추지 못하고 있었으므로 위 약정에 따른 권리의무는 소외인 개인이나 발기인 조합에 귀속되고, 이를 원고 회사에게 귀속시키기 위해서는 특별한 이전행위가 있어야 할 것인데, 이 사건 약정 당시 소외인과 피고 사이에 원고 회사가 설립되면 이 사건 계쟁 부분에 관한 소유권이전등기는 법인 명의로 경료하기로 하는 취지의 약정이 있었다는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하고, 나아가 소외인이 원고 회사가 설립된 후인 1988. 12. 30. 이 사건 임야를 원고 회사에게 다시 매도한 사실은 인정되지만 그와 같은 양도에 대하여 피고가 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로, 관계당사자 전원의 중간생략등기의 합의가 있었음을 전제로 한 원고의 주장 역시 이유가 없다고 판단하여 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 배척하였는바, 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법인설립과정에서의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 약정에 따른 권리를 취득하지 못하였음이 명백한 이상 그 약정의 내용이 매매인지 사용승낙에 불과한지에 관하여는 나아가 판단할 필요가 없다고 할 것이어서 원심이 그에 관하여 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였다고 하더라도 판단을 유탈하였다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.