설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리·의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것인바, 발기인이 개인 명의로 금원을 차용한 경우 이는 그 발기인 개인에게 귀속됨이 원칙이고, 위 채무가 발기인 조합에게 귀속되려면 위 금원의 차용행위가 조합원들의 의사에 기해 발기인 조합을 대리하여 이루어져야 한다.

설립중의 회사로서 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무의 귀속관계 및 발기인이 개인 명의로 부담한 채무가 발기인 조합에 귀속되기 위한 요건

상법 제172조

대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 (공1991, 660) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 (공1994상, 830) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결 (공1998상, 1611)

원고 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 정진규외 4인)

피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박인동)

서울고법 2005. 2. 17. 선고 2003나52755 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고가 2001. 11. 28. 외환은행으로부터 5억 원을 대출받았고 원고가 이를 연대보증한 사실을 인정한 다음, 위 대출금의 차용은 원고와 피고 사이에서 원고가 주식회사 노아노아아이엔씨(이하 ‘노아노아’라고 한다)의 설립에 필요한 비용 5억 원을 투자하기로 한 약정에 따라 이루어진 것으로서 피고는 원고의 요청에 따라 차주 명의만을 대여하여 형식적인 주채무자가 되었을 뿐 실질적인 주채무자는 원고라는 피고의 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반 및 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리ㆍ의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것인바 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 , 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결 등 참조), 발기인이 개인 명의로 금원을 차용한 경우 이는 그 발기인 개인에게 귀속됨이 원칙이고, 위 채무가 발기인 조합에게 귀속되려면 위 금원의 차용행위가 조합원들의 의사에 기해 발기인 조합을 대리하여 이루어져야 한다고 할 것이다.

원심의 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 대출금은 피고가 개인적으로 대출받은 것일 뿐 위 노아노아를 설립하기 위한 발기인 조합을 대리하여 대출받은 것이 아니라고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 구상권을 행사해야 할 것이지 위 발기인 조합에게 구상할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락이나 발기인 조합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 이 사건 대출금은 위 노아노아에 투자되어 그 자산이 되었으므로 피고가 아니라 위 노아노아를 상대로 구상권을 행사해야 한다는 주장은, 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)