가. 민사소송에서 피고 패소의 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송의 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없다.

나. 변론의 재개여부는 법원의 직권에 속하는 사항이다.

가. 민사소송에서 피고패소 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송의 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없다

나. 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로 변론의 재개 없이 판결을 선고하였다고 하여 위법이 있는 것은 아니다..

민법 제750조 , 민사소송법 제132조

원고

피고

제2심 대구고등법원 1972. 1. 20. 선고 71나550 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유에 대하여 판단한다.

1.기록을 자세히 조사하여 보아도 피고가 원고의 처 소외 1에 대한 그 주장과 같은 대금 채권에 관하여 원고도 위 소외 1을 위하여 연대보증한 사실이 있었던 것 같이 주장함으로써 원고 부부를 상대로 하여 그 채무를 연대하여 지급할 것을 구하는 원판시와 같은 민사소송을 제기하였다가 원고에 대한 관계에서는 피고(그 소송의 원고)패소의 판결이 확정되었던 사실과 원고는 위 소송이 제기될 당시에는 파월기술자로서 월남국에서 취업하고 있다가 그 소송 계속중인 1969.10.9. 귀국하였다는 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 본건에서 원판결(제1심판결이유 인용)이 그 판결적시와 같은 원고의 본소청구의 원인에 관한 주장에 대하여 (1)위 민사소송에서 피고 패소의 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송을 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없고 (2) 일방 그 거시의각 증거들에 의하여 원고는 위 소송의 소장부분과 준비명령정본을 1969.8.26. 송달받고, 그가 귀국하기 전인 그해 9.1 변호사 소외 2에게 그의 소송대리를 위임하여 동 대리인이 그 소송의 제1차 변론기일부터 판결선고기일까지의 각 기일에 출석하여 원고를 위한 소송행위를 하였던 것이고, 원고자신은 한 번도 법정에 출석하지 않았다는 사실을 인정함으로써 원고의 귀국과 위 소송의 제기와의 사이에 그 주장과 같은 인과관계가 있었다고는 인정되지 않는 바이며 (3) 또 설사 원고의 귀국이 위 소송과 어떠한 관계가 있었다 손 치더라도 그 귀국으로 인하여 당연히 원고 주장과 같은 손해가 발생하였던 것이라고도 인정할 수 없다는 취지의 판시로서 그 주장을 배척한 조치에 심리미진이나 입증책임과 인과관계에 대한 법리의 오해가 있었다고 인정할만한 사유나 자료가 발견되지 않는 바이니 소론중 위 조치를 논란하는 부분의 논지를 이유없다 할 것이다.

2.그리고 변론의 재개여부는 법원의 직권에 속하는 사항이니만큼 원심이 소론에서 주장하는 바와 같은 원고의 재개신청에도 불구하고 변론의 재개없이 원판결을 선고하였던 것이었다 하여 그 판결을 심리미진의 위법이 있는 것이었다고는 할 수 없을 것인즉 소론 중 이 점에 관한 부분의 논지도 이유없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 , 제384조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.