몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판 선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다.

피고인

피고인

주성화

변호사 정재호외 1인

의정부지방법원 2008. 4. 24. 선고 2007고단2171 판결

피고인의 항소를 기각한다.

이 판결 선고 전의 당심구금일수 78일을 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인의 점

(1) 피고인은 원심판시 상고이유서를 작성한 사실이 없고, 점원리 (지번 생략) 토지는 피고인이 공소외인에 매도한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

(2) 추징은 그 몰수대상물이 몰수하기 불가능한 경우에 선고하는 것이므로 추징액의 산정은 피고인이 취득한 부동산을 선의의 제3자에게 매도하여 몰수가 불가능하게 된 시점을 기준으로 산정하여야 함에도, 판결 선고시를 기준으로 추징액을 산정한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당의 점

피고인이 이 사건으로 실제 취득한 이익이 2,720여만 원에 불과한 점, 이 사건의 경위, 동기, 범행 후 정황 등을 고려하면, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 10월, 추징 280,709,823원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여

(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 상고이유서를 작성하고, 피고인이 2000. 11. 6. 이를 취득하여 2001. 3. 5. 공소외인에게 매도한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판 선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이므로( 대법원 1991.5.28. 선고 91도352 판결 참조), 원심이 판결 선고시를 기준으로 추징가액을 산정한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에선 피고인의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다.

나. 양형부당 주장에 대하여

기록과 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 특히, 유사수법의 동종범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행의 내용이 좋지 않은 점, 피고인이 받은 금품의 가치가 상당히 큰 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 항소이유에서 주장하고 있는 여러 정상들을 감안하더라도 피고인에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 를 적용하여 이 판결 선고 전의 당심구금일수 78일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종언(재판장) 조병대 김혜선