2009나4410 소유권이전등기

O0박씨 O○문중

광주 광산구

대표자박OO

소송대리인 변호사 김권영

1. 박 O ㅇ상 (******-*******)

광주 동구 계림동

2. O(******-*******)

광주 서구 화정동

피고들소송대리인 변호사 최병근

광주지방법원2009.7. 16.선고2008가합12172 판결

2010. 4. 16.

2010. 4. 30.

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하, '이 사건 각 토지'라고 한다) 의 각 지분에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일 명의신탁해지를 원 인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 .

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 17. 갑 제 5. 6호증의 각 1. 2. 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1. 2. 갑 제17호증의 1 내지 7. 갑 제 18호증, 갑 제24호증의 1 내지 12, 갑 제25호증의 1 내지 3. 갑 제26호증, 을 제1호증 의 1, 2. 을 제2호증의 1 내지 10, 을 제3호증의 1 내지 14. 을 제4, 5호증의 각 1 내 지 3. 을 제6호증의 1. 2. 을 제7호증의 1 내지 12 , 을 제8호증, 을 제9, 10호증의 각 1 내지 4. 을 제11, 12호증의 각 1 내지 3. 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 12. 당심의 피고 박명○에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 OO박씨 ○○공파 후손 중 ①0박씨 17세손 만을 공동선조로 하여 그 후손들로 이루어진 종중이다.

만은 이하, O락 두 아들을 두었고 이하의 아들은 남○. ○락의 아들은 창이다. 창은 아들로 일, 화를 두었으나 일은 당숙인남의 양자로 갔다 .

화는 아들로 인이, 의 , 한 , 대을 두었는데, 장남 인이 백부1) ○일의 양자 로 갔다.

인은 아들로 이윤, 이채를 두었고, 이윤의 아들은 정이, 만 ,성이고, 이채의 아 들은 장이다.

정의 아들은 O술과 이기,성의 아들은 관. 이화,장의 아들은 이상, 이우, O갑. 이진이다. 그리고 ○술의 아들은 명○, 화 , 기○,병 이고, 이기의 아들은 병 ○ ,엽이다.

O술의 아들 명이와 장의 아들 이상은 7촌 아저씨와 조카 사이로 이 사건 피고들 이다.

나 . 이 사건 각 토지는 토지 사정 당시 전라남도 광산군 하남면 ○○리 산 ○ 임야 2 정 (町 ) 350보(步 ) 가 후에 분할, 환지 및 등록전환된 토지로 분할 등이 되기 전 위 토지 는 1921. 9. 1.박채와 박정에게 사정되었다.박채는 박인의 차남, 박정아는 박 인의 장남인 박○윤의 장남으로 두 사람은 작은 아버지와 조카 사이이다.

그런데 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00동 396-1 답 258㎡. 광주 광산구 00 동 396-2 답 252 . 광주 광산구 00동 396-4 답 486 . 광주 광산구 OO동 396-8 답 366m , 광주 광산구 00동 396-11 답 702㎡, 광주 광산구 00동 396-12 답 492 m . 광주 광산구 00동 396-14 답 432㎡, 광주 광산구 00동 396-18 대 647㎡, 광주 광산구 00동 산 73-1 임야 12,741㎡ 중 각 1/2 지분에 관하여 각 1971. 6. 25. 피고 박명○의 부친인 박○술과 피고 박○상에게 소유권보존등기가 각 경료되었다가. 박이 술의 사망으로 박○술의 각 지분에 관하여 2005. 6. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인

그런데 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00동 396-1 답 258㎡. 광주 광산구 00 동 396-2 답 252 . 광주 광산구 00동 396-4 답 486 . 광주 광산구 OO동 396-8 답 366m , 광주 광산구 00동 396-11 답 702㎡, 광주 광산구 00동 396-12 답 492 m . 광주 광산구 00동 396-14 답 432㎡, 광주 광산구 00동 396-18 대 647㎡, 광주 광산구 00동 산 73-1 임야 12,741㎡ 중 각 1/2 지분에 관하여 각 1971. 6. 25. 피고 박명○의 부친인 박○술과 피고 박○상에게 소유권보존등기가 각 경료되었다가. 박이 술의 사망으로 박○술의 각 지분에 관하여 2005. 6. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인 으로 피고 박명에게 소유권이전등기가 각 경료되었다.

그리고 광주 광산구 OO동 396-3 답 552m. 광주 광산구 00동 396-7 답 660m , 광주 광산구 OO동 396-9 답 420m , 광주 광산구 00동 396-13 답 228㎡의 각 1/ 2 지분에 관하여 2005. 6. 29. 피고들에게 각 소유권보존등기가 이루어졌다.

또한, 광주 광산구 OO동 396-5 답 288㎡, 광주 광산구 00동 396-6 답 522m, 광 주 광산구 OO동 437-8 답 168㎡의 각 1/2 지분에 관하여 각 1971. 6. 25. 박○술과 피고 박상에게 소유권보존등기가 각 경료되었다가, 그 중 박○술의 각 지분에 관하 여 2002. 1. 16. 박율에게 2002. 1. 10.자 매매를 원인으로 각 소유권이전등기가 경 료되었다.

한편 , 광주 광산구 00동 414-4 전 1,055m²은 당초에 면적이 2109m²이었는데 각 1/2 지분에 관하여 1985. 2. 4. 박○술과 피고 박상에게 각 소유권보존등기가 경료되 었다가 2002. 1. 10. 박○술이 박율○에게 자신의 지분을 매도하여 이를 원인으로 2002. 1. 16. 박율에게 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 2002. 10. 4. 공유물 분할이 이루어져 2109m² 중 1,054m²가 광주 광산구 00동 414- 8 로 분필되면서 2002. 10. 7. 분필된 각 토지에 관한 각자의 지분에 관하여 서로에게 각 소유권이전등기가 이루어졌다.

다. 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시, 박만의 후손인 성년 남자로는, 박인의 아들인 박○윤과 박채, 박○윤의 아들인 박정아, 박한이의 아들인 박○철, 박○찬, 박 한의 맏손자인 박쌍3) 등 6명 가량 있었다.

사정 당시 박윤의 장남 박정이는 30세로 1918. 4. 20. 출생한 장남 박○술을 두고 있었고, 삼남 박성이는 12세였으며, 차남 박만이는 1895년 출생했으나 일찍 사망하였 다. 그리고 박채의 외아들 박장이는 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 9세였다.

한편, 박인은 1886. 10. 11.. 박의은 1877. 6. 5.. 박대○은 1892. 11. 14. 각 사 망하였고, 박한이의 장남이자 박쌍의 부친인 박○풍은 1910. 4. 27. 사망하였으며, 박 한은 1920. 2. 9.. 박한이의 차남인 박○임은 중부(仲父) 박의의 양자로 간 후 1921. 2. 22. 각 사망하였다.

라. 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00동 산 73-1 임야에는 만의 묘 1기만 있 다 .

나머지 조상들의 묘 중 가장 가까이 있는 묘와 이 사건 각 토지는 약 2km 이상 떨 어져 있는데, 이하, 이윤의 묘는 각 광주 광산구 00동 산 77-1 임야에, O락의 묘는 광주 북구 OO동 산 74 임야에,만의 조부인 광이, 남이. 0일, 정이의 묘는 각 광 주 광산구 OO동 산 71-1 임야에 ,만의 부친인 중 ,중의 고조부인 세이의 묘는 광주 광산구 OO동 산 71-18 임야에 ,만의증조부 상이, 고조부 영○,만의손자 창의 묘는 각 광주 광산구 00동 산 35- 5 임야에, 이화,인의 묘는 각 전남 함평 군 ○○면 ○○리 산 19 임야에 각 설치되어 있다.

마 . 광 , 남○ ○일, 정이의 묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 00동 산 71-1 임야 23,181m²와 세이과 중의묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 OO동 산 71-18 임야 45,034m²는 1921. 9. 1. 박O희, 박승 ,박수, 박정에게 사정된 것인데, 그 후 에 1971. 12. 20. 박○술, 박남, 박이옥, 박○원의 공유로 각 소유권보존등기가 마쳐 진 후에 1995. 5. 30 00박씨 @ @ 종중문회 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 영○, 상이, 창이의 묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 OO동 산 35-5 임야 22,054 m도 박○술,박남. 박이옥, 박○원의 공유로 있다가 1995. 5. 30. 00박씨 00종중 문회에게 소유권이전등기가 이루어졌다.

그리고 이하. 이윤의 묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 00동 산 77-1 임야 106,723m는 1995. 6. 29. 00박씨 ①0문중에게 소유권이전등기가 경료되었다.

0O박씨 00중중문회는 만의고조부인 영04을 공동시조로 하는 종중이고, 00 박씨 @ @종중문회는영의 부친인 세05)을 공동시조로 하는 종중이며, OO박씨 ** 문 중은 세이의 부친인 언○6)을 공동시조로 하는 종중이다.

바. 한편, 이화.인의 묘가 각 설치되어 있는 전남 함평군 00면 00리 산 19 임 야 21,719㎡는 박○술에게 소유권보존등기가 되었다가 2005. 5. 7. 박○률, 박○훈, 박 ○혁, 박○호, 박규에게 각 1/5 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료되었다. 박○혁 은 피고 박명의아들, 박규는 박기의아들, 박○호는 박병의아들이고, 박○율 은 박○수의 아들, 박○훈은 박엽이의 아들로 이들은 모두 박정의증손자들이다 .

사. 00박씨 12세손인 세이에 대한 시제는 OO박씨 @ @ 문 중에서, 13세손인 영이에 대한 시제는 OO박씨 ○○종중문회에서 각 지내고 있지만, OO 박씨 14세손 상이, 15세손 광○ 16세손 중이. 17세손 만이, 18세손 이하. O락, 19세손 창에 대한 시제 는 매년 음력 10. 17.에, OO박씨 19세손 남O, 20세손 ○일에 대한 시제는 매년 4월 첫째 일요일에 지내고 있는데, 대부분 종손인 피고 박명이가 부친인 박○술을 이어 자 신의 비용으로 모시고 있고, 일부는 박○관과 피고 박이상이 도와서 번갈아 가면서 모 시고 있다. 그리고 위 분묘들에 대한 벌초 등 관리도 종손인 박○술, 피고 박명○가 주 도 하여 이를 담당해 왔다.

한편, 00박씨 20세손 박이화에 대한 제사 내지 시제는 한동의 증손자인 박이암이 모시고 있다.

아. 이 사건 각 토지에 대한 등기필증은 피고 박명와 부친인 박○술, 피고박상 등이 보관해 왔고, 재산세 등도 박○관이 거주하면서 농사를 지었던 광주 광산구 00 동 396- 18 토지 등 일부를 제외하면 대체로 피고 박명○와 부친인 박○술, 피고 박이 상 등이 납부해 왔다.

자. 박성의 장남 박○관은 1965년경부터 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00 동 396- 187에 집을 짓고 2001년까지 거주하면서 이 사건 각 토지 중 일부에서 농사를 지 으며 살았다.

그리고 원고는 1965. 1. 30.경 광주 광산구 OO동 448 답 2,089m²를 매수하여 피고 들과 대동의 증손자인 박○근에게 각 명의신탁하여 각 합유로 소유권이전등기를 경료 하였다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가 원고의 주장

원고는, 이 사건 각 토지가 원래 원고의 재산으로서 원고가 1921. 9. 1.경 종손인 박정이와 박정의 작은 아버지인 박채에게 소유명의를 신탁하여 박정○와 박채의 명의로 사정받은 것인데, 그 후 박정○의 장남인 박○술 내지 박○술의 장남인 피고 박명○와 박○채의 맏손자인 피고 박이상이 이 사건 각 토지에 관하여 자신들 앞으로 소유권보존등기 내지 소유권이전등기를 마쳤는바, 원고는 이 사건 소장부본 송달로 위 명의신탁을 해지 하였으므로 피고들은 이 사건 각 토지 중 자신의 지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사 정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중 이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되 거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분 히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며 , 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명 의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명 의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수 호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으 로 검토하여야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 2005. 9. 30 . 선고 2004다28696 판결 등 참조).

그리고 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토 지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으 로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단 정할 수도 없다(대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 등 참조).

(②) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다.

우선, 원고가 박정이와 박○채에게 명의신탁을 하였다는 1921. 9. 1. 당시 원고가 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로 존재하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제 18호증, 을 제4호증의 1. 2의 각 기재에 의하면, 00박씨 17세손 만①8)의 후손으로서 종손인 박○윤 보다 항렬이 높거나 같은 사람으로는 OO박씨 18세손 이하, O락, 19 세손 남 , 창 ,20세손 일, 화, 21세손 인 , 의 , 한 , 대 , 22세손 이채, 이 임. ○품, 철 , 이찬, 이경으로 박만과 박○윤을 포함하여 모두 다 해도 19명에 불 과한데, 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 이들은 대부분 모두 사망하고 생존하고 있 던 사람은 박○윤, 박○채, 박○철, 박찬 등 4명에 불과하였으며, 당시 이들 외에 원 고 종중의 성인 남자로는 박윤의 장남인 박정 , 박한이의 맏손자인 박쌍이 등이 있 었고, 미성년자로 당시 13세였던 박성 ) , 9세였던 박장이,박임의 장남으로 4세였던 박내이, 박대의 맏손자로 7세였던 박인이, 박정아의 장남으로 3세였던 박○술 등이 있었던 사실, 당시 종손인 박○윤을 기준으로 하여 만이5대 조부인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 기초사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 박○윤과 박○채, 박○철 과 박찬은 각 형제이고 이들은 서로 10촌사이지만 이는 박윤과 박채의 부친인 박인이 박○일의 양자로 들어가면서 박○일을 기준으로 하여 촌수가 멀어진 것이고, 원래 박인 , 박의이, 박한이, 박대는 모두 박○화의 아들로서 사실상 박○윤,박채 와 박○철, 박○찬은 사촌지간인 점, OO 박씨 17세손 박만은 박인 ), 박의 , 박한 ○, 박대의 고조부이고, 박한이 이 사건 각 토지에 대한 사정 직전인 1920 . 2. 9. 형제들 중에 가장 나중에 사망한 점에 비추어 이 사건 사정 당시 박만에대한 봉제 사를 그치고 박만에 대하여 시제를 모시고 있었는지가 불분명한 점. 그리고 앞서 살 펴 본 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 박만의후손의 수와 서로간의 촌수, 관계, 연령 등에 비추어 보면 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 원고가 어느 정도 유기적 조직을 가진 종중으로 존재하고 있었다고 인정하기 어렵다.

나아가, 가사 원고가 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 종중으로서 어느 정도 유기 적인 조직을 갖추고 있었다는 점을 인정한다고 하더라도, 과연 원고가 이 사건 각 토 지를 박정이와 박○채에게 명의신탁한 사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴보기로 한다.

원고가 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였다는 사실에 부합하는 증거로는 갑 제12호 증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 증인 초00, 정00의 각 일부 증언 등이 있다.

그러나, 기초사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 토 지는 박정이와 박○채에게 사정되었는데, 만일 이 사건 각 토지가 원고의 소유였다면 박만의 차남 박○락의 후손들, 즉 박의 ①. 박한이. 박대의 후손들이 사정에서 배제 된 이유를 합리적으로 설명하기 어렵고 , 따라서 이 사건 각 토지는 만의장남인 이 하 또는 그 후손인 남 , 일,인의개인재산으로 박○윤과 박채에게 분재된 것으 로서 사정 당시 박○윤이 자신의 지분을 장남인 박정○에게 증여하는 의미로 박○윤 대신에 박정이가 사정 받은 것으로 볼 여지가 충분하다는 점, ② 이 사건 각 토지가 원 고의 소유라면 여기에 만의 후손들의 묘가 상당수 있을 법한데, 이와 달리 이 사건 각 토지에는 만의 후손들의 묘는 전혀 없이 유독 만의 묘 1기만 모셔져 있고, 그 것도 다른 묘들과 상당히 거리를 두고 있으며,만의후손들의 묘는 대부분 OO박씨 * *종중, 00박씨 @ @ 종 중문회, 00박씨 00종중문회 소유의 각 부동산에 흩어져서 모셔져 있는 점, ③ 00박씨 @ @ 종 중문회나 OO박씨 00종중문회의 경우에도 각기 자신 소유의 토지에 대하여 각 종중원 개인들에게 명의신탁한 바 있었고, 그 수탁자 중에는 피고 박명의 조부인 박정이 내지 부친인 박○술도 포함되었는데, 이 사건 각 토지와 달리 위 각 토지에 대해서는 그 명의신탁 이후 수십 년이 경과한 이후에 위 각 종중에게 소유권이전등기가 마쳐진 점. ④ 이 사건 각 토지의 등기필증은 원고가 소지 하지 않고 박○술 또는 피고들이 소지하고 있었고, 제세공과금도 대부분 피고들이 부 담하였으며, 만이 또는 그 후손들에 대한 시제나 벌초 등 분묘 관리도 원고가 아니라 대체로 종손인 박○술 내지 피고 박명이가 담당해 온 점. ⑤ 원고가 1965. 1. 30 경 광 주 광산구 OO동 448 답 2,089m²를 매수하여 피고들과 대의 증손자인 박○근에게 각 명의신탁하여 각 합유로 소유권이전등기를 경료할 당시에 이 사건 각 토지에 대하 여 피고들에게 별다른 이의제기를 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 위 증거들은 이를 그대로 믿기 어렵거나 위 증거만으로는 원고가 박채와 박정○에게 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없 다 . 그리고 앞서 인정한 이 사건 각 토지가 만의 위토인 사실을 감안하더라도 이를 달리 볼 수 있는 것은 아니다.

따라서, 원고가 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였다는 점을 전제로 한 원고의 위 주 장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이 사건 소가 대표권 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다고 각하하였으므로 부당하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정될 뿐만 아 니라 당사자들의 동의가 있으므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기 로 한다.

다만, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 항소인 인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 항소만을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

최규홍 (재판장)

조영호

이효제

7) 원래 광주 광산구 OO동 산 73-1에서 산 73-7로 분할되었고, 1992. 10. 8. 산 73-7은 광주 광산구 OO동 396-18로 등록전환되었다.

목 록