[1] 증거조사를 거치지 아니한 피의자신문조서를 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부

[2] 문서사본의 증거능력

[3] 강제집행면탈죄의 성립요건

[4] 강제집행면탈죄의 성립을 부정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 적법한 증거조사를 거치지 아니한 피의자신문조서는 사실인정의 자료로 삼을 수 없다.

[2] 문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우에는 증거능력이 있다.

[3] 형법 제327조 의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다.

[4] 채권자를 해할 정도의 위험을 발생하게 하였다고 인정되지 아니한다는 이유로 강제집행면탈죄의 성립을 부정한 원심판결에 대하여 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다면 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 발생하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 원심판결을 파기한 사례.

[1] 형사소송법 제292조 [2] 형사소송법 제318조 제1항 [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제327조 [4] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제327조

[1] 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448 판결(공1983, 1385)

피고인 1외 4인

피고인 2 외 2인 및 검사

변호사 한광세 외 1인

서울고법 1995. 9. 21. 선고 95노1707 판결

원심판결 중 피고인 3에 관한 부분과 피고인 1에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 4의 각 상고 및 검사의 피고인 5에 대한 상고를 각 기각한다.

1. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다(피고인 2이 제출한 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 보충의 범위 내에서 본다).

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원심 공동피고인 1, 2의 제1심 및 원심에서의 각 진술에 의하여 피고인 2에 대한 수뢰후부정처사의 점을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다(피고인 2이 제출한 상고이유보충서 중 공소권 남용에 관한 주장은 보충의 범위를 넘어 선 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보아도 같은 피고인에 대한 이 사건 공소제기가 소론과 같이 공소권을 남용한 경우에 해당한다고는 보이지 아니한다).

논지는 이유 없다.

2. 피고인 4의 변호인의 상고이유를 본다.

(가) 원심이 인용한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 4의 취득세 면탈과 관련한 허위공문서작성, 동 행사 및 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 기록에 의하여 살펴보아도 피고인 4의 검찰 진술이 임의성이 없다거나 변호인과의 접견이 부당하게 제한된 상태에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니한다.

논지는 이유 없다.

(나) 피고인 4가 공소외 1 등 부하직원들로부터 금품을 교부받고, 원심 공동피고인 3에게 금품을 교부한 경위나 그 액수 등에 비추어 볼 때 이는 직무와 관련하여 뇌물을 수수 또는 공여한 경우에 해당한다고 보이고, 그것이 공무원 사회에서의 상호부조의 정도를 넘지 않는다고 보이지는 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물수수 및 공여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

논지도 이유 없다.

3. 피고인 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다(피고인 3이 제출한 상고이유보충서는 보충의 범위 내에서 본다).

(가) 증거능력을 다투는 점에 대하여

피고인 3의 검찰 진술은 변호인과의 접견이 금지된 상태에서 고문 등에 의하여 이루어진 것이어서 임의성이 없다는 주장을 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 피고인 3이 그에 대한 검사 작성의 피의자신문조서(특히 원심이 거시하고 있는 제2회 피의자신문조서)의 성립 및 임의성을 부인하자 제1심법원은 이를 증거로 채택하지 아니하기로 결정하여 제시 및 그 요지를 고지하는 방식으로 하는 증거조사를 하지 아니하였고, 원심에서도 그러한 절차가 취하여지지 아니하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 적법한 증거조사를 거치지 아니한 위 피의자신문조서는 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 제1심판결을 인용하여 검사 작성의 피고인 3에 대한 제2회 피의자신문조서를 유죄로 인정하기 위한 증거의 하나로 거시하고 있는 것은 잘못이라 할 것이다.

그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 그 나머지 증거들만으로도 아래 일부 잘못 인정하였다고 판단하는 부분을 제외한 나머지 범죄사실은 모두 인정된다고 보이므로 위 나머지 부분에 관한 한 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다.

그리고 공소외 문광식이나 원심 공동피고인 4의 검찰 진술이 소론과 같이 임의성이 없다고 보이지 아니하며, 문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우에는 증거능력이 있는 것 으로서( 당원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결 등 참조), 기록에 의하면 소론 지적의 영수증, 영수필통지서, 등기신청서, 취득세수납부 등의 각 사본에 대하여 피고인 3은 증거로 함에 동의하고 있을 뿐만 아니라, 이들은 진정하게 작성된 것으로 보이므로, 이들을 증거로 채택한 데에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.

결국 증거능력을 다투는 소론 논지들은 그 자체로서는 받아들일 수 없다 할 것이다.

(나) 사실인정을 다투는 점에 대하여

원심 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 거시증거(단 위 제2회 피의자신문조서는 제외)를 기록과 대조하여 살펴보면, 소론이 다투고 있는 범죄사실 중 제1심판결 별지 제9의 순번 15, 25번의 납세자 변성호, 사상철의 취득세 횡령과 관련하여 사문서인 수납기관 명의의 납세자 보관용 영수증을 위조·행사하였다는 점을 제외한 나머지 범죄사실을 유죄로 인정하고, 횡령액의 분배비율을 그 판시와 같이 인정한 원심의 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

그러나 위 별지 제9의 순번 15, 25번과 관련한 사문서위조, 동 행사의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이는 수사기관에서 영수증이나 영수필통지서를 찾지 못한 상태에서 원심 공동피고인 1의 진술에 기초하여 취득세표(일계표에 해당)와 취득세 자진신고 납부대장을 대조·확인하여 어느 일자에 취득세 자진신고 납부대장에 납부받은 것으로 기재되어 있는 금액 합계와 그 날의 취득세표에 기재되어 있는 납부총액에 차이가 나는 경우 그 차이나는 금액만큼을 횡령하고 이를 횡령하기 위하여는 납세자 보관용 영수증의 위조·행사 행위가 있었을 것이라고 보아 색출해 낸 것 중 일부임을 알 수 있는바, 피고인 3의 변호인이 원심에서 증거자료라고 제출한 것(공판기록 제6권 3325, 3326면)에 의하면, 감사원에서 납세자인 위 변성호, 사상철을 조사할 때에 그들이 보관하고 있는 영수증에는 수납기관의 수납인이 날인되어 있지 않고 세무1계에서 사용하는 소인만 날인되어 있었다는 것이므로, 그 증거조사 결과 그 자료 내용대로라면 결국 공소사실에 부합하는 위 원심 공동피고인 1의 진술 등에 불구하고, 피고인 3 등이 위 변성호, 사상철의 취득세 횡령과 관련하여 가짜 수납인을 날인하는 방법으로 그 납세자 보관용 영수증을 위조하고 이를 그 납세자에게 교부하여 행사하였다고 인정할 수는 없다 할 것이다(다만 위 감사원의 조사결과에 의하더라도 위 변성호, 사상철의 취득세가 수납기관에 수납되어 있지 않다는 것이므로 업무상횡령의 점을 유죄로 인정함에는 별 지장이 없다 할 것이다).

원심이 위 증거자료의 제출을 간과한 채 위 별지 제9의 순번 15, 25번과 관련한 사문서위조, 동 행사의 점도 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분에 관한 한 논지는 이유 있다.

(다) 그런데 피고인 3의 위 별지 제9의 순번 15, 25번과 관련한 사문서위조, 동 행사의 점은 그 나머지의 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 양형부당에 관한 상고이유를 살펴 볼 필요 없이, 피고인 3에 관한 원심판결은 그 전부가 유지될 수 없다 할 것이다.

4. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.

(가) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 부천시 산하 구청 세무과에 근무하면서 등록세 합계 금 100,320,000원을 횡령한 사실이 감사원의 감사로 적발되어 부천시로부터 횡령금의 배상을 요구받자 머지 않아 강제집행을 받을 우려가 있음을 예상하고 이를 면탈할 목적으로, 제1심 공동피고인 1, 2와 공모하여, 피고인 1 소유의 아파트에 대하여 위 제1심 공동피고인 2 앞으로 가등기를 경료하고 피고인 1이 위 제1심 공동피고인 2에게 금 30,000,000원의 채무를 부담하는 것처럼 가장하기로 하고, 1994. 11. 18. 법무사 사무실에서 피고인 1이 위 제1심 공동피고인 2에게서 1993. 8. 30. 금 20,000,000원, 같은 해 10. 25. 금 10,000,000원을 각 차용하였다는 내용의 차용증 2장을 수수하여 허위 채무를 부담하였다는 공소사실에 대하여, 거시 증거에 의하면, 피고인 1이 위 공소사실과 같이 위 제1심 공동피고인 2로부터 2회에 걸쳐 금 30,000,000원의 돈을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하여 주고, 이에 기하여 위 아파트에 대하여 1994. 11. 21. 위 제1심 공동피고인 2 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기까지 마친 사실은 인정되나, 피고인 1이 강제집행을 면탈할 목적으로 위와 같이 허위 내용의 차용증을 작성하거나 가등기를 경료한 사실만으로는 채권자인 지방자치단체나 국가를 해할 정도의 위험이 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 채권자를 해할 정도의 위험을 발생케 하였다는 점에 대한 아무런 입증이 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

(나) 형법 제327조 의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며 ( 당원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결 , 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결 , 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결 등 참조), 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이다.

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 1994. 10. 10.경부터 같은 해 11. 16.까지 실시된 감사원의 부천시 산하 위 구청에 대한 감사 과정에서 위와 같이 등록세 등을 횡령한 사실이 적발되어 같은 해 11. 14.에는 그 횡령사실에 대한 확인서까지 작성·제출하였는데, 위 감사가 종료될 무렵을 전후하여 그 상급자인 위 구청 세무과장 공소외 류재명으로부터 횡령액을 변상하지 않으면 어차피 나라에서 환수조치를 할 것이니 빨리 변상조치를 하라고 권유 겸 독촉을 받는 한편 같은 해 11. 16. 공소외 고진우로부터 지방자치단체나 국가의 가압류조치 등에 대비하여 원심 공동피고인 1, 5 등은 이미 그들 소유 부동산에 가등기를 경료해 두었다는 이야기를 듣자 자신도 그 소유의 위 아파트에 대하여 채무담보조로 그러한 것처럼 다른 사람 앞으로 가등기를 경료해 두기로 마음먹고, 그 날 처인 위 제1심 공동피고인 1를 통하여 위 제1심 공동피고인 2에게 부탁, 그의 명의로 가등기를 경료하는 데에 대하여 승낙을 받은 다음, 위 공소사실과 같이 차용증 2매를 작성, 그 무렵 위 제1심 공동피고인 2에게 교부하고, 가등기를 경료하였으며, 한편 부천시에서는 위 감사원의 감사 직후부터 횡령혐의자들의 보유재산 실태파악에 들어가 같은 해 11. 24.에는 피고인 1의 위 아파트에 대하여도 가압류신청을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인 1은 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다 할 것이고(원심도 이를 부정하는 취지는 아니라고 보인다), 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 이 사건 세금횡령의 피해자로서 손해배상채권자인 지방자치단체나 국가를 해할 위험은 발생하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인 1의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.

원심이 다른 어떤 특별한 사정이 있는지 여부에 대한 판단도 없이 그 판시와 같은 이유에서 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

5. 검사의 피고인 5에 대한 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 5가 공소외 주창락으로부터 원심 공동피고인 3의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 점에 대하여 그 판시와 같이 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 소론이 지적하는 검사 작성의 주창락에 대한 진술조서의 진술기재는 위 공소사실을 보강할 만한 내용이 되지 못한다고 보이므로, 원심이 위 진술조서에 증거능력을 부여하기 위한 조치를 취하지 아니하였다 하여 심리를 다하지 아니하였다고 하기는 어렵다 할 것이다.

논지는 이유 없다.

6. 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 관한 부분과 피고인 1에 관한 무죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2, 4의 각 상고 및 검사의 피고인 5에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.