피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심에서 그 상계항변을 배척하는 것이 불이익변경 금지에 위배되는지 여부

피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.

민법 제492조 , 민사소송법 제202조 제2항 , 제385조

대법원 1993.12.28. 선고 93다47189 판결

원고

주식회사 동해전설 소송대리인 변호사 김성기

서울고등법원 1994.3.3. 선고 92나62374 판결

원심판결의 피고 패소 부분 중 금 1,100,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 원심판결의 별지 제2의 4항 기재의 신장 천현리간 지장공사를 원고가 시공한 사실을 인정한 다음 피고는 원고에게 이 공사에 관한 판시 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 또 피고가 자동채권으로 주장한 가불금채권 금 36,361,145원 중 금 9,515,917원을 제외한 나머지 금액에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

(1) 관계 증거와 기록에 의하면, 원심이 원고가 피고 명의로 매입한 자재에 대한 부가가치세 금 683,900원을 피고가 환급받았다고 인정하는 한편 산재보험료 금 9,858,228원의 자동채권에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유가 없다.

(2) 기록에 의하면, 제1심은 원고가 피고와의 공사 분담시공 약정에 따라 그 판시의 공사를 시공한 결과 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액이 도합 금 69,368,613원이라고 판시한 다음, 피고의 상계의 항변을 판단함에 있어 피고가 원고에게 상록회비 납입금 명목으로 가불 지급한 합계 금 1,100,000원의 가불금 반환채권을 포함하여 합계 금 17,089, 974원의 자동채권의 존재를 인정하고 위 금액에 관하여 피고의 상계항변을 인용하였는데, 이에 대하여 원심은 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 위 금 1,100,000원의 상록회비납입금 명목의 가불금반환채권을 인정하지 아니하고 이 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였으며, 제1심판결에 대하여는 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였음이 명백한바, 이와 같이 원심이 제1심과는 다르게 위 상록회비 납입금 명목의 가불금 반환채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심판결을 변경한 것에 해당한다 할 것이다.

따라서 원심판결에는 심판의 범위에 관한 민사소송법 제385조의 해석 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금 1,100,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.