가. 망인이 매수인에게 부담하는 소유권이전등기 의무를 이행하여 줄 의사로 그 재산상속인으로부터 이전등기 의무를 승계하기로 하는 약정의 가부

나. 공동 재산상속인들 사이의 상속지분의 양도를 상속재산 협의분할의 취지로 한 것으로 본 사례

가. 정이 비록 을의 재산상속인이 아니라고 하더라도, 을로부터 임야를 매수한 갑으로부터 그 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 그 임야에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 정 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면, 이는 정이 을의 재산상속인인 병의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 정 단독으로 갑에게 그 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치되고, 그와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 병의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다.

나. 공동상속인 사이의 상속지분의 양도는 공동상속인 전원의 약정에 기한 경우, 이를 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있다.

가. 민법 제1005조 , 제1007조 나. 민법 제1013조

가. 대법원 1979.2.27. 선고 78다2281 판결(공1979,11854) 1987.2.10. 선고 86다카1942 판결(공1987,423) 나. 대법원 1989.9.12. 선고 88다카5836 판결(공1989,1453) 1995.4.7. 선고 93다54736 판결(공1995상,1810)

원고 소송대리인 변호사 안종혁

피고 소송대리인 변호사 김주상

서울민사지방법원 1994.4.7. 선고 92나42094 판결

1. 원심판결 중 분묘철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 임야는 원래 피고의 아버지 망 소외 1의 소유였는데 원고의 아버지 망 소외 2가 해방전인 1945년 일자불상경 위 소외 1로부터 쌀 2섬에 매수하였다는 사실을 인정하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 데 거친 증거취사의 과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거력의 판단을 그르친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 이 사건 임야를 피고의 아버지 망 소외 1로부터 매수하였는데, 원고가 위 소외 2의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 청구권을 판시 경위와 같이 단독으로 승계한 사실, 위 소외 1의 처인 망 소외 3이 위 소외 1의 위 임야에 대한 소유권이전등기 의무를 판시 경위와 같이 단독상속하였는데, 위 소외 3의 아들인 피고가 뒤늦게 임야대장상 이 사건 임야에 관하여 위 소외 1의 소유명의로 등재된 사실을 알고 1984.9.18. 위 소외 1의 당시 유족들인 피고, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등 6인의 공동명의로 각 1/6 지분씩 소유권보존등기를, 그리고 같은 날 위 공유자들 지분전부에 대하여 같은 달 8.27. 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 피고 등 6인의 위 소유권보존등기 당시 위 소외 1의 적법한 재산상속인은 위 소외 3 1인이었으나 이 사건 임야가 원래 위 소외 1의 소유였었고, 위 등기 당시 위 소외 1의 유족들이 피고 등 6인이었음을 이유로 동인의 장남인 피고가 실체관계에 부합하지 않는 위 유족 등 6인의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 같은 날 다시 매매를 원인으로 하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 피고는 이 사건 임야의 매도인인 위 소외 1의 지위를 승계한 자로서 그 매수인인 위 소외 2의 재산상속인인 원고에게 이 사건 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

그런데 기록에 의하면, 피고는 1984.경 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고, 위 망 소외 1이 이 사건 임야를 위 소외 2에게 매도한 사실을 알게 되자 원고측에 대하여 위 임야의 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 점, 피고는 위 임야에 대하여 원고측이 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리가 법적으로 인정되는 경우 이를 이행할 의사가 있음을 명백히 하고 있는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 비록 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료해두기는 하나 원고측이 그 반환을 법적으로 요구하는 경우에는 원고측에게 소유권이전등기를 경료하여줄 의사가 있었음을 엿볼 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고가 비록 위 소외 1의 재산상속인이 아니라고 하더라도 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 위 임야에 관하여 원고측 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 피고가 위 소외 3의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 피고 단독으로 원고측에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치된다 할 것이고, 위와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 위 소외 3의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다 할 것이므로(대법원 1987.2.10.선고 86다카1942 판결 참조), 피고는 위 소외 3이 단독상속한 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 의무의 승계인으로서, 원고에게 위 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결이 피고에게 그 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소유권이전등기 의무의 이행불능 내지 그 이행 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 사망하자 원고 및 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등이 그의 공동 재산상속인이 되었다가, 위 소외 8, 위 소외 9가 그 후 각 사망하여, 원고 및 소외 10, 소외 11이 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 청구권을 각 그 상속지분 범위 내에서 상속받았는데, 위 소외 10, 소외 11이 각 그 상속지분을 원고에게 양도함으로써 원고가 이를 단독상속하였다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 위 소외 10, 소외 11의 각 상속지분의 양도는 당시 위 소외 2의 공동 재산상속인인 원고 및 위 소외 10, 소외 11 사이의 약정에 기한 것으로 이는 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고, 상속재산분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 원심이 원고가 위 소외 2의 위 소유권이전등기 청구권의 단독상속인으로 본 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 상속지분의 확정과 양도 및 소유권이전등기 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 제4점에 대하여

기록에 편철된 감정서(기록 155면)에 의하면 원심판결 첨부 별지 도면 '가' 표시 부분에 설치된 분묘는 망 소외 12의 분묘임이 분명함에도 불구하고, 원심이 이를 피고의 부모들의 분묘인 것으로 오인하여 피고에게 그 철거를 명한 것은 분묘철거 의무자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결 중 피고에 대하여 분묘의 철거를 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.