서울고법 1976. 3. 10. 선고 75나566 제3민사부판결 : 상고

(1) 피고 1은 (가) 피고 망 소외 1과 피고 1간에 주문기재 부동산에 대하여 1971.2.10. 체결한 증여계약은 이를 취소한다. (나) 위 같은 부동산에 관하여 서울민·형사지방법원 여주지원 1971.2.13. 접수 제1226호 1971.2.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를,

(2) 피고 소외 1 소송수계인 피고 1, 2, 3, 4는 원고로부터 금 497,400원을 수령함과 동시에 위 같은 부동산에 관하여 1970.12.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.

3. 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유

1. 경기도 여주읍 점봉리 산 31의 2 임야 4정 3단 9무보(이하 이건 임야라 칭한다)가 원래 망 소외 1의 소유였는데 서울민·형사지방법원 여주지원 1971.2.13. 접수 제1226호, 1971.2.10. 매매를 원인으로 피고 1앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 망 소외 1의 소송수계인들에 대한 청구에 관한 판단,

(1) 원고는 본위적으로 1970.12.31. 망 소외 1의 대리인인 소외 2로부터 이건 임야를 대금 2,897,400원에 매수하고 당일 계약금으로 금 300,000원을 지급하고 잔금은 1971.2.28. 그 소유권이전등기서류와 상환 지급하기로 약정하여 그후 1971.2.16.까지 사이에 7회에 걸쳐 잔대금중 금 2,100,000원을 지급하였으므로 소외 1의 재산상속인으로 그 소송수계인들에 대하여 잔대금 497,400원과 상환으로 이건 임야의 소유권이전등기절차를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원심 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제2호증(매매계약서), 동 제3호증의 1 내지 8(각 영수증)의 각 기재에 위 증인과 환송전 당심증인 소외 4, 환송후 당심증인 소외 2의 각 증언(단 뒤에 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1970.12.31. 소외 2와 이건 임야에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 대금은 2,897,400원, 계약금 300,000원은 같은날, 잔대금은 1971.2.28. 소유권이전등기소요서류와 상환으로 지급하기로 약정하고, 그 대금중 금 2,400,000원을 1971.2.16.까지 소외 2에게 지급한 사실은 인정되나 소외 2가 이건 임야처분에 관한 대리권을 망 소외 1로부터 수여받은 소외 1의 대리인이라는 주장에 부합하는듯한 위 증인 소외 3, 4의 증언부분은 이를 믿지아니하고 위 갑 제3호증의 1 내지 8의 기재만으로 위 주장사실을 인정하기에 미흡하고 그밖에 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 위 본위적 주장은 나머지 점에 관한 판단을 생략하고도 이유없다.

(2) 다음 원고는 예비적으로 소외 2가 소외 1의 대리인이 아니라 하더라도 이건 임야는 원래 분할전 경기도 여주읍 점봉리 산 31 임야 7정 6단 1무보중의 일부였는데 소외 2가 1970.10.11. 소외 1을 대리하여 그중 산 31의 1 임야 3정 2단 2무보를 분할하여 원고에게 매도하였고 위 대리권소멸후 원고와 이건 임야에 관한 매매계약을 체결할 때에도 소외 2는 소외 1의 대리인이라고 칭하였고, 원고는 소외 2의 위 대리권이 소멸된 사실을 전혀 모르고 위 매매계약을 체결한 것이므로 원고로서는 소외 2가 소외 1의 대리인이라고 믿는데에 아무런 과실이 없으니 소외 2의 이건 임야게 관한 매매계약체결행위는 적어도 대리권소멸후에 한 표현대리행위에 해당하여 유효하므로 소외 1은 원고에 대하여 위 매매계약에 따라 잔대금 497,400원을 수령함과 동시에 이건 임야의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 위 갑 제2호증, 같은 제3호증의 1 내지 8(피고들은 위 갑 제3호증의 1 내지 8 각 영수증의 기재중 " 소외 1의 대리인"이라는 부분은 각 변조된 것이라고 증거 항변하나 위 항변에 부합하는 환송전후 당심증인 소외 2의 증언부분은 이를 믿지 아니하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으니 이유없다), 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 제5호증(각 등기부등본), 같은 제4호증(호적등본), 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(부동산매매계약서), 환송전후 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(부동산매매계약서)의 각 기재에 위 증인 소외 3, 5, 2, 환송전 당심증인 소외 4, 환송전후 당심증인 소외 6의 각 증언과 환송전 당심에서 한 망 소외 1에 대한 피고본인심문결과(단 위 증언과 본인심문결과 중 각 믿지않은 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 망 소외 1의 증손이고 피고 1( 소외 1의 손자)의 장남인 사실, 이건 임야는 원래 소외 1의 소유인 경기도 여주읍 점봉리 산 31 임야 7정 6단 1무보에서 1970.11.3. 분할되고, 나머지는 같은리 산 31의 1 임야 3정 2단 2무보로 된 사실, 소외 2는 1970.10.11. 그 증조부인 소외 1(당시 96세의 노령자임)의 대리인으로서 위 산 31의 1 임야 3정 2단 2무보에 관하여 원고의 대리인인 소외 7과 매매계약을 체결함에 있어서 매도인 명의를 피고 1로 표시하고 그 대금을 평당 금 190원 합계금 2,185,000원, 계약금 250,000원은 계약 당일, 잔대금 1,935,000원은 그 소유권이전등기서류와 상환으로 1970.11.11.지급하기로 약정하여 위 매매대금을 전부 수령한 후 소유권이전등기소요서류를 원고에게 교부하였던 사실, 소외 2는 1970.12.31. 다시 원고와 이건 임야에 관한 매매계약을 소외 1의 대리인이라고 칭하고 체결하면서 대금은 금 2,897,400원, 계약금 300,000원은 계약당일에, 잔대금은 1971.2.28.에 그 소유권이전등기서류와 상환으로 지급하기로 약정하고, 원고로부터 위 계약당일 계약금 300,000원, 1971.1.9. 금 400,000원, 같은달 14. 금 100,000원, 같은달 26. 금 400,000원, 같은해 2.10. 금 200,000원, 같은달 13.금 250,000원, 같은달 15. 금 250,000원, 같은달 16. 금 500,000원, 합계금 2,400,000원을 각 수령하고, 원고에게 그 각 영수증(갑 제3호증의 1 내지 8)을 소외 1의 대리인명의로 작성 교부한 사실, 소외 2는 원고로부터 수령한 위 매매대금중 일부는 그 어머니이고, 피고 1의 처인 망 소외 8이 1971.1.29 사망하였을 때 그 장례를 위한 교통비로, 일부는 그시경 그 누이동생이고 피고 1의 딸인 소외 9의 결혼비용의 일부로 사용한 사실, 원고가 1971.2.28. 이건 임야의 매매잔대금 497,400원을 소외 1과 피고 1에게 제공하면서 이건 임야소유권이전등기소요서류를 교부하여 줄 것을 요구하였으나 동인들이 이를 거절한 사실, 소외 1은 이건 소송계속중인 1974.5.26. 사망하여 손자인 피고 1(그 아들 소외 10의 대습상속인)와 그 딸인 피고 2, 그 외손인 피고 3, 4(그딸 소외 11의 대습상속인)가 소외 1의 재산을 공동상속한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 소외 12 환송전 당심증인 소외 13, 위 증인 소외 3, 4, 6, 2의 각 증언과 망 소외 1에 대한 피고본인심문결과중 위 인정에 반하는 부분은 이를 믿지 아니하고 을 제2,3호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.

(3) 위 인정사실에 의하면 소외 2는 망 소외 1을 대리하여 원고와 위 산 31의 1 임야에 관한 매매계약을 체결하고 위 대리권 소멸후에도 다시 소외 1의 대리인이라고 칭하고 원고와 이건 임야에 관한 매매계약을 체결하였으니 원고가 그 매매계약을 체결에 있어서 소외 2가 소외 1의 대리인이라고 믿은데에 아무런 과실이 없다고 인정되므로 소외 2의 이건 임야에 관한 매매계약체결행위는 대리권소멸후에 한 표현대리행위로서 유효하고, 따라서 원고가 소외 2간에 이건 임야에 관하여 체결된 매매계약이 달리 적법하게 해제되었다는 주장 입증이 없는 이 사건에서 원고 나머지 주장에 대한 판단의 필요없이 소외 1의 상속인들인 피고 1, 2, 3, 4는 원고에 대하여 잔대금 497,400원을 수령함과 동시에 이건 임야에 관한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다할 것이다.

3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단,

원고는 망 소외 1과 피고 1이 소외 2가 원고에게 이건 임야를 매매하였음을 알고 원고를 해할 목적으로 이건 임야를 소외 1이 피고 1에게 1971.2.10. 매매한양 가장하여 1971.2.13. 피고 1앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데 위 매매는 가장매매로서 무효이므로 위 소유권이전등기 역시 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장하고 피고들은 소외 1이 1971.2.10. 이건 임야를 피고 1에게 적법하게 증여하였으므로 피고 1앞으로 경료된 소유권이전등기는 적법한 등기이고 이중매매의 이론에 의하여 원고의 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 피고 1은 망 소외 1의 손자이고 소외 2의 아버지이며 소외 2가 원고에게 이건 임야를 매도할 당시 소외 1은 96세의 노령자인 사실, 소외 2가 1971.1.26.까지 원고로부터 이건 임야매도대금중 금 1,200,000원을 수령하여 그 일부는 그 어머니이고, 소외 1의 손부, 피고 1의 처인 망 소외 8이 1971.1.29. 사망하였을 때 장례를 위한 교통비로, 일부는 그 시경 그 누이동생이고 소외 1의 증손녀, 피고 1 딸인 소외 9가 결혼할때에 그 결혼비용의 일부로 사용된 사실, 그후 소외 2가 원고로부터 1971.2.10. 금 200,000원, 같은 달 13. 금 250,000원을 수령하여 이건 임야 매매대금중 합계금 1,650,000원을 수령하였음에도 소외 1과 피고 1은 1971.2.13. 이건 임야에 관하여 1971.2.10. 매매를 원인으로 피고 1앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 각 전단 인정과 같은바 위 인정사실에 의하면 소외 1과 피고 1은 소외 2가 원고에게 이건 임야를 매도하였음을 알고 원고에게 그 소유권이전등기절차가 경료되는 것을 방해할 목적으로 소외 1이 피고 1에게 이건 임야를 매매 한양 가장하여 피고 1앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이 인정되므로 위 매매는 무효이고, 따라서 피고 1 앞으로 된 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이므로 원고에로 경대하여 피고 1은 그 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이다.

4. 그렇다면 원고에 대하여 피고 1은 이건 임야에 관한 주문기재의 소유권이전등기의 말소등기절차를, 망 소외 1의 소송수계인인 피고 1과 피고 2, 3, 4는 원고로부터 매매잔대금 497,400원을 수령함과 동시에 이건 임야에 관한 1970.12.31. 매매를 원인으로 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 판단의 필요없이 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제93조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열

심급 사건

-서울민사지방법원 72가합1516

-대법원 1975.1.28.선고 74다1612

서울고등법원 1976.3.10.선고 75나566 제3민사부판결 :

원심판결

-서울민사지방법원(72가합1516 판결)

-대법원(1975.1.28. 선고 74다1612 판결

참조판례

-1970.2.10. 선고 69다2141 판결

본문참조판례

-대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2141 판결