가. 원고가 주장하지 아니한 다른 사유를 들어 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결을 변론주의 위반을 이유로 파기한 사례

나. 유상계약 체결시 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 경우에도 손해배상액의 예정으로 볼 수 있는지 여부

가. 원고가 주장하지 아니한 다른 사유를 들어 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결을 변론주의 위반을 이유로 파기한 사례.

나. 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수된 경우, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.

가. 민사소송법 제188조 나. 민법 제398조

나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 (공1981,14254) 대법원 1987.2.24. 선고 86누438 판결 (공1987,566) 대법원 1992.11.27. 선고 92다23209 판결 (공1993상,253)

원고

피고

전주지방법원 1994.9.15. 선고 94나630 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여

가. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고가 1991.1.30.까지 이 사건 유류절약기의 특허등록이 되는 것을 전제로 그 유류절약기를 생산,판매할 수 있는 가칭 주식회사 ○○○○주식회사 설립을 위한 가계약을 체결하고 피고에게 연구개발비 명목으로 금 30,000,000원을 지급하였으나 피고가 위 약정기간까지 특허등록을 받지 못하자 1991.11.28. 피고의 이행지체를 이유로 위 계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 그 원상회복 또는 손해배상으로서 위 금 30,000,000원을 반환 또는 지급할 의무가 있다거나(지급명령신청서, 1993.5.25. 자 준비서면, 1993.7.21. 자 준비서면 및 1994.7.4. 자 준비서면 참조), 또는 위 금 30,000,000원은 원고가 피고에게 빌려준 대여금이므로 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있음이 명백하다(1993.7.21. 자 준비서면 및 1994.7.4. 자 준비서면 참조).

그러므로 원심으로서는 위 계약이 피고의 채무불이행 즉, 이행지체로 인하여 해제되었는지 여부와 금원을 대여한 사실이 있는지 여부만을 심리,판단하여야 할 것이고, 피고에게 위와 같은 이행지체사실 또는 대여사실이 인정되지 않는다면 이를 전제로 하는 원고의 청구는 배척되어야 할 것이며, 원고가 주장하지도 아니한 다른 사유를 들어 원고의 청구를 일부 인용하는 것은 변론주의에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.

나. 또한 유상계약을 체결함에 있어서 계약금등 금원이 수수된 경우 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다 할 것인바( 당원 1993.6.25. 선고 93다12985 판결 및 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원,피고 사이에 이 사건 약정을 함에 있어서 위 금 30,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없다(원심이 인용한 원,피고사이의 가계약서인 갑제1호증의 기재를 보면 그 제2조에 "원고는 피고에게 금 30,000,000원을 특허 및 개발연구비조로 무상 공여한다"고 되어 있고, 그 제4조에 "이 계약일 이후에 쌍방간에 발생한 부득이한 사유로 인하여 계약을 이행하지 못할 시에는 도의적이고 원만한 협의를 거쳐 손해를 배상키로 한다"고 규정되어 있으나, 그것만으로 위와 같은 위약금의 특약이 있다고 보기는 어렵다).

다. 그런데도, 원심은 원고의 청구원인 사실에 대하여 피고에게 위와 같은 이행지체사실 또는 대여사실이 인정되지 않는다고 판단하면서도, 나아가 원고가 주장하지도 아니한 사유 즉, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 금 30,000,000원은 가계약서상의 기재에도 불구하고 그 실질이 위약금으로서 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정된다는 전제하에, 원고가 1991. 상반기까지 공장을 준공하기로 한다는 위 가계약상의 원고의 채무의 불이행에 따른 위약으로 일응 피고에게 귀속되었다고 할 것이나, 원고에 의한 위 계약의 부당파기에 따른 피고의 손해에 대한 손해배상액의 예정으로서의 위 금 30,000,000원은 부당히 과다하므로 이를 금 20,000,000원으로 감액 조정함이 상당하다고 하여 피고는 위약금으로 미리 지급받은 위 금 30,000,000원 중 위 금 20,000,000원을 제외한 나머지 금 10,000,000원을 반환하여야 한다고 판시함으로써 결국 원고가 피고에 대하여 가지는 금 10,000,000원의 부당이득반환청구권을 인정하여 원고의 청구를 일부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 변론주의에 위반하고, 위약금에 관한 법리를 오해하거나 증거없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.