헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세권 행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령·규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적·개별적 위임만이 허용되며 포괄적·백지적 위임은 허용되지 아니하고(과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건명확주의)는 것인바, 소득세법 제23조 제2항은, 양도소득세 과세표준(양도소득금액)을 산정함에 있어 양도소득금액을 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 금액으로 하도록 규정함으로써, 과세표준확정신고결정·실지조사결정 및 서면조사결정의 규정(소득세법 제117조 내지 제119조)에 의하여 결정할 수 없는 명백한 객관적인 사유가 있는 때에 한하여 정부가 업종별 소득표준율에 의하여 과세표준과 세액을 결정하도록 한 추계조사결정에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제120조와 서로 상충되는 듯이 보이는 것이나, 위 제23조 제2항은 같은 법 제120조의 특별규정으로서 양도소득금액을 산정함에 있어서는 위 제23조 제2항의 규정이 그 적용범위가 불명확한 것으로서 헌법상의 조세법률주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호(각 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)는, 양도가액 또는 취득가액은 그 자산의 양도 또는 취득 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다고 규정함으로써, 하위법령에 같은 기준(어느 하나를 실지거래가액에 의하는 경우에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하고 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우에는 다른 하나도 기준시가에 의하는 경우에는 다른 하나도 기준시가에 의하는 것)에 의하거나(구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서) 양도가액 또는 취득가액을 계산할 수 있도록 위임한 것은 같으나, 위 각 규정은 양도소득금액 산정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액을 계산함에 있어서 원칙으로 기준시가에 의하되, 다만 실지거래가액에 의하여야 하는 예외적인 경우만을 하위법령에 위임한 것이 명백하므로, 위 각 규정이 과세요건에 해당하는 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임한 것으로서 헌법상의 조세법률주의의 원칙에 위반된다고는 볼 수 없다.

가. 헌법상의 조세법률주의원칙의 의미

나. 소득세법 제23조 제2항의 규정이 조세법률주의원칙에 위반되는지 여부

다. 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 각 규정이 조세법률주의원칙에 위반되는지 여부

가. 헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세권행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령·규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적·개별적 위임만이 허용되며 포괄적·백지적 위임은 허용되지 아니하고(과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건명확주의)는 것이다.

나. 소득세법 제23조 제2항은, 양도소득세 과세표준(양도소득금액)을 산정함에 있어 양도소득금액을 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 금액으로 하도록 규정함으로써, 과세표준확정신고결정, 실지조사결정 및 서면조사결정의 규정(소득세법 제117조 내지 제119조)에 의하여 결정할 수 없는 명백한 객관적인 사유가 있는 때에 한하여 정부가 업종별 소득표준율에 의하여 과세표준과 세액을 결정하도록 한 추계조사결정에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제120조와 서로 상충되는 듯이 보이나, 같은 법 제23조 제2항은 제120조의 특별규정으로서 양도소득금액을 산정함에 있어서는 제23조 제2항의 규정만이 적용됨이 명백하므로, 제23조 제2항의 규정이 그 적용범위가 불명확한 것으로서 헌법상의 조세법률주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호(각 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)는, 양도가액 또는 취득가액은 그 자산의 양도 또는 취득 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다고 규정함으로써 하위법령에 같은 기준(어느 하나를 실지거래가액에 의하는 경우에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하고 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우에는 다른 하나도 기준시가에 의하는 것)에 의하거나(구 소득세법시행령 제170조 제1항 본문) 또는 다른 기준(어느 하나는 실지거래가액에 의하고 다른 하나는 기준시가에 의하는 것)에 의하여(구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서) 양도가액 또는 취득가액을 계산할 수 있도록 위임하고 있으나, 위 각 규정은 양도소득금액 산정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액을 계산함에 있어서 원칙으로 기준시가에 의하되, 다만 실지거래가액에 의하여야 하는 예외적인 경우만을 하위법령에 위임한 것이 명백하므로, 위 각 규정이 과세요건에 해당하는 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임한 것으로서 헌법상의 조세법률주의의 원칙에 위반된다고는 볼 수 없다.

헌법 제38조 , 제59조 , 소득세법 제23조 제2항 , 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호

나.다. 대법원 1990.12.7. 선고 90누5511 판결(공1991,502) 1991.7.26. 선고 90누9629 판결(공1991,2269)

신청인

구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서, 제4항 제1호에 대한 위헌제청신청을 각하하고, 소득세법 제23조 제2항, 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 대한 위헌심판제청을 기각한다.

1. 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있으므로, 법률이 아닌 대통령령은 위헌여부심판의 제청대상이 될 수 없는 것인바, 신청인이 위헌이라고 주장하는 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제1항 단서 및 제4항 제1호는 법률이 아닌 대통령령이어서 위헌여부심판의 제청대상이 될 수 없는 것이므로, 신청인의 위헌제청신청 중 위 각 규정에 대한 것은 부적법함이 명백하다.

2. 헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세권 행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령·규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적·개별적 위임만이 허용되며 포괄적·백지적 위임은 허용되지 아니하고(과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건명확주의)는 것인바, 소득세법 제23조 제2항은, 양도소득세 과세표준(양도소득금액)을 산정함에 있어 양도소득금액을 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 금액으로 하도록 규정함으로써, 과세표준확정신고결정·실지조사결정 및 서면조사결정의 규정(소득세법 제117조 내지 제119조)에 의하여 결정할 수 없는 명백한 객관적인 사유가 있는 때에 한하여 정부가 업종별 소득표준율에 의하여 과세표준과 세액을 결정하도록 한 추계조사결정에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제120조와 서로 상충되는 듯이 보이는 것은 소론과 같으나, 위 제23조 제2항은 위 제120조의 특별규정으로서 양도소득금액을 산정함에 있어서는 위 제23조 제2항의 규정이 그 적용범위가 불명확한 것으로서 헌법상의 조세법률주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호(각 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는, 양도가액 또는 취득가액은 그 자산의 양도 또는 취득 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다고 규정함으로써, 하위법령에 같은 기준(어느 하나를 실지거래가액에 의하는 경우에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하고 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우에는 다른 하나도 기준시가에 의하는 것)에 의하거나(구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서) 양도가액 또는 취득가액을 계산할 수 있도록 위임한 것은 소론과 같으나, 위 각 규정은 양도소득금액 산정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액을 계산함에 있어서 원칙으로 기준시가에 의하되, 다만 실지거래가액에 의하여야 하는 예외적인 경우만을 하위법령에 위임한 것이 명백하므로, 위 각 규정이 과세요건에 해당하는 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임한 것으로서 헌법상의 조세법률주의의 원칙에 위반된다고는 볼 수 없다 할 것이다.

3. 그러므로 신청인의 이 사건 위헌제청신청 중 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서, 제4항 제1호에 대한 부분은 이를 각하하고, 소득세법 제23조 제2항, 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 대한 부분은 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선