원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 (1) 이 사건 매매대상 기계류 중 사출성형기 부분에는 채권자 대구은행을 위한 근저당권이 설정되어 있었지만 사전에 대구은행 담당 직원에게 통보를 한 후 피해자에게 매각하였다.

(2) 한편 콤프 레 셔 피고인은, 총 4대의 콤프 레 셔 중 채권자 대구은행을 위한 근저당권이 설정되어 있었던

2대는 이 사건 매매계약 체결 당시 수리를 위하여 주식회사 H에 입고된 상태였는바, 위 근저당권이 설정되어 있지 않았던 나머지 콤프 레 셔 2대가 위 매매계약의 목적물이 되었다는 취지의 주장도 하고 있다( 공판기록 제 25, 26 면 참조). , 호이스트, 각종 고철류 부분에는 위 근저당권이 설정되어 있지도 않았고 피해자는 위 기계류 중 호이스트를 제외한 모든 물건을 가지고 갔으므로, 이 사건 편취금액은 피해자가 가지고 간 부분의 가액을 제외한 5,500만 원에 불과 하다. (3) 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유를 판단함에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 당 심 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2016. 4. 19. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고 받았고 위 판결이 2016. 5. 24. 확정된 사실이 인정되는 바, 판결이 확정된 위 사기죄 등과 이 사건 범죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위...