등기말소청구에 있어서, 제3자가 처분행위에 개입된 경우 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다는 등의 무효사실에 대한 입증책임의 소재

전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.

민법 제186조 , 민사소송법 제261조

대법원 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결(공1992,1675)

원고 소송대리인 변호사 황선당

주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 박정근

서울고등법원 1993.2.17. 선고 92나26163 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다고 할 것 이다 ( 당원 1965.8.24. 선고 65다837 판결 ; 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결 등 참조).

그런데 이 사건에서 원고는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1990.12.11. 접수 제135967호로서 채권최고액 금 150,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 위 소외 1이 권한 없이 원고를 대리하여 마쳐진 것이므로 원인 없는 무효의 등기라고 주장하고 있는바, 이 경우에 있어서도 위 근저당권설정등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 그 등기가 원인무효임을 주장하는 원고가 그 무효사실 즉 위 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없다는 사실을 입증하여야 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지에서 원고에게 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효라는 입증책임을 지운 원심의 조처는 정당하고, 거기에 대리행위의 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원고의 제1심 소송대리인이 1991.10.14.자 준비서면에서 주장한 내용, 제1심증인 소외 2의 증언등 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 원심이 거시의 증거에 변론의 전취지를 종합하여 소외 2가 소외 1에게 금 50,000,000원의 한도내에서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정할 수 있는 권한을 위임하였다는 사실을 인정하고, 위 소외 2를 통하여 원고로부터 근저당권을 설정할 권한을 위임받은 위 소외 1이 그 범위를 넘는 금액을 채권최고액으로 하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다 하더라도 위임받은 금 50,000,000원의 범위 내에서는 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다고 인정한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어긴 위법등 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.