헌법재판소법 제41조 제4항 은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항 은 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다. 한편 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 그 법률의 재판의 전제성과 위헌 여부는 상소심이 독자적으로 심리·판단하여야 하는 것이므로, 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다.

위헌제청신청 기각결정에 대하여 항고, 재항고 또는 특별항고를 할 수 있는지 여부(소극)

헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 , 제4항 , 제68조 제2항 , 민사소송법 제439조 , 제442조 , 제449조

대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정 (공1993하, 2728) 대법원 2009. 1. 19.자 2008부4 결정

특별항고인

서울중앙지법 2014. 8. 18.자 2014카기4698 결정

특별항고를 각하한다.

특별항고인의 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각한 원심의 결정에 대하여 특별항고인은 ‘즉시항고장’을 제출하여 불복하였으나, 헌법재판소법 제41조 제4항 은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항 은 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다.

한편 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 그 법률의 재판의 전제성과 위헌 여부는 상소심이 독자적으로 심리·판단하여야 하는 것이므로, 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다 ( 대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정 , 대법원 2009. 1. 19.자 2008부4 결정 등 참조). 따라서 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.

그러므로 특별항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영