2019노370 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)

2019보노8(병합) 보호관찰명령

A

피고인 및 검사

신미량(기소), 최재아(보호관찰명령청구), 신교임(공판)

법무법인 태종 담당변호사 문대홍

부산지방법원 2019. 7. 12. 선고 2019고합41, 2019보고2(병합) 판결

2019. 11. 14.

원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6개월에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한다.

압수된 증 제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다.

원심판결 중 보호관찰명령청구 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(피고사건)

가. 피고인

1) 사실오인

피고인은 이 사건 범행 당시 주취로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었고, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하지 못하였으므로, 준강간의 고의가 없었다.

2) 심신상실

피고인은 이 사건 범행 당시 주취로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다.1)

3) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해

피해자가 이 사건 범행 당시 잠에서 깨어나기는 하였으나, 극도의 정신적 충격과 공포심, 딸에 대한 걱정 등 심리적인 영향으로 인해 '항거가 현저히 곤란한 상태'에 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄의 기수가 성립한다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결문 중 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 제2의 나.항에서 피고인의 주장에 대한 판단을 자세히 설시하면서 이를 배척하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자는 이 사건 범행 전날 저녁부터 적어도 소주 5병 이상을 나누어 마셨는데, 피고인은 수사기관에서 '피해자가 1, 2차 자리에서 각 소주 1병 이상을 마셔서 취한 상태로 보였다'는 취지로(증거기록 91~92쪽), 피해자도 '사건 당일에 평소보다 술을 많이 마셨다'는 취지로(증거기록 115쪽) 진술을 하였고, 이와 같은 진술들은 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취한 피해자가 잠에서 쉽게 깨지 못하는 상태에 있을 것이라고 적어도 미필적으로는 인식하고 있었음을 시사하는 점, ② 피고인이 피해자 및 C과 귀가하면서 엘리베이터 탑승 전후에 피해자 및 C과 대화를 하면서 보인 모습에서는 기억을 잃을 정도로 만취한 사람의 그것이라고 볼 만한 행동을 찾아보기 어려울 뿐 아니라 피고인은 이 사건 범행 과정에서 자신의 휴대전화를 피해자의 방문 바닥에 세워두기도 한 점, ③ 피해자에 의해 범행을 제지당한 후 작은방으로 도망간 피고인은 마치 자다가 일어난 것처럼 침대에 앉은 채로 C에게 "어머니가 부른다"라고 말하면서 C을 흔들어 깨운 후 침대에 누워있었는데, 곧이어 피해자로부터 피해사실을 들은 C이 약 4~5분 사이에 작은방의 불을 켜면서 화가 난 큰 소리로 피고인의 이름을 부르는 등 피고인을 깨우려고 하였으나 피고인은 눈을 감은 채 아무런 반응을 하지 않은 점(C은 원심 법정에서 당시 '피고인의 눈꺼풀이 파르르 떨리고 있었다'고 진술하였다), ④ C이 피해자로부터 피해사실을 듣고 즉시 신고한 후 신고를 받고 범행 현장으로 출동한 당심 증인 D의 진술 등을 보태어 보더라도 피고인이 범행 이후 C을 깨우고 침대에 누운지 얼마 되지 않은 시간에 깊은 잠에 빠져 경찰관들이 작은방 밖에서 피해사실을 확인하고 피고인을 깨울 때까지 인기척을 끼지 못한 채 자고 있었다는 피고인의 변명은 상식적으로 납득하기 어려운 점 등의 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 있었다는 것을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인의 심신상실 주장에 대한 판단

이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 전날 저녁부터 피해자와 동석한 자리에서 상당한 양의 소주를 피해자와 나누어 마신 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 특히 앞서 가.항에서 본 것과 같은 피고인이 범행 이후 신고를 받고 출동한 경찰관에게 현행범으로 체포될 때까지 보인 태도 등에 비추어 볼 때, 피고인이 술에 만취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었던 것으로 보이지는 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 심신상실 주장은 받아들이지 않는다.

다. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

원심은, 원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 피해자가 수사기관에서 "팬티 사이에 손을 넣고 벗기는 것이 아니라 음부가 드러나게 옆으로 제껴서 지 입도 음부에 갖다대구요. 질 속에 손가락도 넣고.. 그러면서 제가 너무 놀래서 깼거든요"라는 진술을 하였고(증거기록 38쪽), 원심 법정에서도 '처음에는 꿈인 줄 알았으나 조금 정신을 차리고 보니 손가락이 본인의 팬티 사이로 들어오고 있었다', '본인이 몸을 뒤척인 이후 피고인이 다시 여성용 자위기구를 이용하여 범행을 시도할 때는 잠에서 깨어 있었고 정신이 완전히 없는 것은 아니었다'는 취지의 진술을 하였으며, 수사기관에서도 '(피고인의 범행을 인지한 후) 너무 놀라 딸이 생각나더니 그 상황을 해결할 방법을 생각하면서 일부러 잠에서 깬 척 몸을 뒤척이니 피고인이 멈칫하다가 작은방으로 갔다'는 취지의 진술을 한 점(증거기록 38~39쪽), ② 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하자 피해자는 C을 부르는 등으로 피고인의 범행을 적극적으로 저지한 점 등의 사정을 종합하면 피고인이 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음하려고 피해자의 음부를 만지면서 빨고 피해자의 음부에 손가락이나 여성용 자위기구를 넣는 등으로 준강간의 범행의 실행에 착수하였으나, 막상 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 했을 때에는 피해자가 이미 잠에서 깨어나 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 보아야 할 것이고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 당시 여전히 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 그 판결문에서 구체적으로 설시한 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 시점에서 피해자가 항거불능의 상태에 있었다고 보기 부족하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실을 오인하거나 준강간죄의 기수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 사실관계 자체는 인정하는 듯한 취지로 진술하고 있는 점, 이전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인의 가족들과 지인들이 원심 및 당심에 피고인의 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계 역시 비교적 분명한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행은 피고인이 동거하던 여자친구의 어머니인 피해자가 자고 있는 방실에 침입하여 피해자가 술에 취해 잠을 자고 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음하려다가 미수에 그친 것으로 사안이 매우 무겁다. 그럼에도 피고인은 당심에 이르기까지 술에 취해 기억이 나지 않는다는 주장만을 반복하고 있어 진지하게 자신의 행위를 돌아보고 이를 반성하고 있는지조차 의문이다. 피해자는 이전부터 딸의 남자친구인 피고인을 어느 정도 신뢰한 것으로 보이는데, 그런 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하여 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 이에 피해자와 피해자의 딸이 당심에 이르기까지 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 또한 피고인의 이 사건 범행이 피해자가 잠에서 깨어나기 이전에 이미 준유사강간의 기수에 이르렀던 점 및 피해자가 준강간 당시에는 잠에서 깨어 있어 항거불능 상태에 있지 않았지만 오히려 이로 인해 피고인의 범행을 생생하게 겪을 수밖에 없었던 수치심과 정신적 고통을 감안한다면 이 사건 범행이 결과적으로 준강간의 불능미수로 평가된다는 사정만으로 그 죄책을 쉽게 평가하여서는 아니 되고 오히려 범행에 상응하는 형이 필요하다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 가지 양형에 관한 사정을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 바와 같이 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 보호관찰명령 청구사건 부분에 관한 항소에 대한 판단

한편, 검사가 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제8항에 의하여 보호관찰명령 청구사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 간주된다. 그러나 검사는 원심판결 중 피고인에 대한 보호관찰명령 청구를 기각하는 부분에 대하여 적법한 항소이유를 제출하지 않았고, 직권으로 보더라도 원심판결 중 보호관찰명령 청구사건 부분을 파기할 사유를 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 보호관찰명령 청구사건 부분에 대한 항소는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건 유죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하여야 하는데, 이와 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 함께 파기하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고사건 부분 전체를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 보호관찰명령 청구사건 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(원심판결 중 피고사건 유죄부분에 관한 피고인의 항소는 이유 없으나 검사의 항소를 받아들여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하는 이상 주문에서 별도로 피고인의 항소를 기각하지는 아니한다).

【다시 쓰는 판결 이유: 피고사건 부분】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 증거의 요지에 "당심 증인D의 법정진술"을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 유기징역형 선택

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 양형부당 주장에 대한 판단 중 피고인에게 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행 전력 및 재범의 위험성, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행에 포함되어 있는 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(주거침입준유사강간)죄의 양형기준을 참고한다.2)

3. 선고형의 결정: 징역 3년 6개월

앞서 본 여러 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 피고인의 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 피해자 B(여, 50세)의 딸인 C과 교제하던 중 2018. 6.경부터 부산 부산진구에 있는 피해자의 집에서 C과 동거하였다.

피고인은 2018. 10. 6. 04:50경 부산 부산진구에 있는 피해자의 집에서, 피해자가 사용하는 안방에 침입한 후 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 팬티 가랑이 부분을 옆으로 제친 후 입으로 피해자의 음부를 빨고, 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이어서 피고인은 자신의 방에서 가져온 여성용 자위기구를 피해자의 음부에 삽입하였다가 이를 뺀 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 앞서 제2의 다.항(원심 판시 무죄부분의 기재와 같음)에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 준강간미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 김문관

판사 손주희

판사 김덕교

1) 피고인 및 변호인이 항소이유서에서 이 부분 주장을 별도로 하지는 않았으나, 피고인 및 변호인의 사실오인 주장에 '피고인이 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다'는 취지의 주장이 포함되어 있으므로, 심신상실 주장이 포함된 것으로 선해하여 이 부분에 대하여도 별도로 판단한다.

2) 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간

[특별양형인자] - 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 9년

[일반양형인자] 없음