2019고합41 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입

준강간)

2019보고2(병합) 보호관찰명령

A

신미량(기소), 최재아(보호관찰명령청구), 최지예(공판)

법무법인 태종 담당변호사 문대홍

2019. 7. 12.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 3년간 취업제한을 명한다.

압수된 증 제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다.

이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다.

범 죄 사 실

피고인은 피해자 B(여, 50세)의 딸인 C과 교제하던 중 2018. 6.경부터 부산 부산진구에 있는 피해자의 집에서 C과 동거하였다.

피고인은 2018. 10. 6. 04:50경 피해자의 집에서, 피해자가 사용하는 안방에 침입한 후 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 팬티 가랑이 부분을 옆으로 제친 후 입으로 피해자의 음부를 빨고, 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이어서 피고인은 자신의 방에서 가져온 여성용 자위기구를 피해자의 음부에 삽입하였다가 이를 뺀 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 그러나 위와 같이 성기를 삽입할 당시 피해자는 이미 잠에서 깨어나 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였다.

이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 B, C의 각 법정진술

1. 각 압수조서 및 압수목록(순번 2, 30)

1. 현장감식결과보고서

1. 각 감정의뢰회보(순번 27, 36)

1. 사진(순번 14)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 유기징역형 선택

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행 전력 및 재범의 위험성, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다)

1. 취업제한명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인은 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실이 없다.

나. 피고인은 만취하여 피해자가 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었다고 인식하지 못하였으므로, 준강간의 고의가 인정되지 않는다.

다. 피고인이 피해자의 방에 들어간 것으로는 사실상 주거의 평온을 해한 것이라고 볼 수 없으므로, 방실침입죄가 성립하지 않는다.

2. 판단

가. 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실이 인정되는지 여부

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.

1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 피해자의 음부를 입으로 빨고 손가락과 여성용 자위기구를 음부에 삽입하다가 발기가 완전히 되지 않은 피고인의 성기로 삽입을 시도하였고, 이에 본인이 피해자의 딸인 C을 부르겠다고 말하자 피고인이 당시 위 C과 함께 사용하고 있던 작은방으로 도망갔다. 당시 음부에 피고인의 성기가 완전히 삽입된 것은 아니고 귀두 부분만 삽입된 것 같다'는 취지로 진술하였는데 이러한 진술은 구체적이고 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있을 뿐만 아니라 전후 진술 내용에 비추어 보더라도 그 자체에서 모순되거나 합리적이지 않다고 볼만한 부분이 발견되지 않는다.

2) 판시 범행 이후 위 작은방 쓰레기통 안에서 사용된 콘돔이, 화장실 문 앞에서 찢어진 콘돔 포장지가 각 발견된 점, 위 콘돔에서 피해자와 피고인의 혼합 DNA형, 피고인과 일치하는 남성 DNA형이 검출되었고, 범행 당시 피해자가 입고 있던 팬티(타액 및 정액 반응 양성)에서도 피해자와 피고인의 DNA형이 혼합되어 검출된 점, 피해자의 질·자궁경부·외음부에서 검출된 Y-STR DNA형이 피고인의 그것과 동일한 점 등이 피해자의 위 진술에 부합한다(피고인이 피해자의 질 내부로 성기를 삽입하였을 뿐만 아니라 범행 중 어느 시점에는 사정까지 하였던 것으로 보인다).

나. 피고인에게 준강간의 범의가 인정되는지 여부

1) 관련 법리

형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.

피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 의하면, 피고인이 판시 범행 당시 다소 술을 마신 상태였음은 인정되지만, 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식한 상태였음 또한 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

가) 피고인과 피해자는 판시 범행 전날 저녁부터 적어도 소주 5병 이상을 나누어 마셨는데, 피고인은 수사기관에서 '피해자가 1, 2차 자리에서 각 소주 1병 이상을 마셔서 취한 상태로 보였다'는 취지의 진술을 하였고(증거기록 91~92쪽), 피해자도 '사건 당일에 평소보다 술을 많이 마셨다'는 취지의 진술을 하였다(증거기록 115쪽). 이와 같은 진술들은 피고인이 판시 범행 당시 술에 취한 피해자가 잠에서 쉽게 깨지 못하는 상태에 있을 것이라고 적어도 미필적으로는 인식하고 있었음을 시사한다.

나) 피고인이 피해자 및 C과 귀가하면서 엘리베이터 탑승 전후에 피해자 및 C과 대화를 하면서 보인 모습에서는 기억을 잃을 정도로 만취한 사람의 그것이라고 볼 만한 행동을 찾아보기 어려울 뿐 아니라 피고인은 판시 범행 과정에서 자신의 휴대전화를 피해자의 방문 바닥에 세워두기도 하였다. 피해자에 의해 범행을 제지당한 후 작은방으로 도망간 피고인은 마치 자다가 일어난 것처럼 침대에 앉은 채로 C에게 "어머니가 부른다"고 말하면서 C을 흔들어 깨운 후 침대에 누워있었는데, 곧이어 피해자로부터 피해사실을 들은 C이 약 4~5분 사이에 작은방의 불을 켜면서 화가 난 큰 소리로 피고인의 이름을 부르는 등 피고인을 깨우려고 하였으나 피고인은 일어나지 않았다(C은 이 법정에서 당시 '피고인의 눈꺼풀이 파르르 떨리고 있었다'고 진술하였다, 녹취서 3쪽). 반면 피고인은 그로부터 얼마 지나지 않아 C의 신고를 받고 출동한(C이 피해자로부터 피해사실을 듣고 즉시 신고한 후 10분 정도 경과할 무렵, 증거기록 55쪽) 경찰관들이 피고인을 깨우자 "이게 무슨 일입니까?"라고 하면서 일어났다.

다. 방실침입죄가 성립하는지 여부

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 여자친구인 C과 그 어머니인 피해자의 동의하에 피해자의 집에서 함께 생활한 사실은 인정되나, 다른 한편 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서 '낮에는 판시 안방을 거실로 사용하기 때문에 피고인이 출입을 했겠지만, 밤이 되면 피해자가 잠을 자기 위해 혼자 사용하는 방이기 때문에 피고인의 출입이 허용되지 않았다'는 취지의 진술을 한 점(증거기록 114~115쪽), ② C도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인은 판시 안방을 낮에만 사용하였을 뿐 피해자가 밤에 잠을 자고 있을 때는 출입한 적이 없다', '피해자가 잠을 자고 있을 때에는 베란다에 내어놓을 빨래도 본인에게 부탁하였다'는 취지의 진술을 한 점, ③ 피해자 딸의 남자친구로서 피해자와 함께 거주하고 있던 피고인이 심야에 여자친구의 어머니인 피해자가 잠을 자고 있는 안방을 자유롭게 출입할 수 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 판시 행위는 피해자의 묵시적인 의사에 반하여 그 주거의 평온을 깨뜨리는 위법한 행위에 해당한다 할 것이므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

3. 선고형의 결정

판시 범행은 피고인이 여자친구의 어머니인 피해자가 자고 있는 방실에 침입하여 피해자가 술에 취해 잠을 자고 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음하려다가 미수에 그친 것으로 그 죄질이 불량한 점, 위 범행으로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등 피고인에게 불리한 사정들이 인정된다.

한편 피고인이 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점 등 피고인에게 다소 유리한 사정들도 인정된다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 피고인의 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

보호관찰명령 청구에 관한 판단

1. 청구의 요지

피보호관찰명령청구자는 교제 중인 여자친구 C의 어머니인 피해자를 상대로 방실침입 후 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 위 범행은 자위기구를 이용한 것으로 죄질이 불량한 점, 피보호관찰명령청구자가 기억나지 않는다는 태도를 일관하면서 위 범행을 부인하고 있는 점, 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS)에서 재범위험성이 '중간'으로 확인되는 점 등에 비추어 피보호관찰명령청구자는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

2. 판단

가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성(재범의 위험성)'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이는 보호관찰명령의 요건인 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서도 마찬가지다.

나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피보호관찰명령청구자는 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, ② 피보호관찰명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 8~9점으로 성범죄 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하나, 해당 구간(7~12점) 안에서 보면 낮은 편에 속하는 점, ③ 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 6점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 '낮음' 수준에 해당하는 점, ④ 피보호관찰명령청구자의 가족들이 피고인에 대한 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 비교적 분명해 보이는 점, ⑤ 이 법원이 인정한 범행의 경위와 수법, 범행 후의 정황 등에 비추어 피보호관찰명령청구자에게 상당 기간의 실형 선고와 함께 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보등록, 취업제한 등을 명하는 것만으로도 피보호관찰명령청구자의 재범을 방지하고 왜곡된 성적 충동과 그릇된 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다.

3. 결론

따라서 이 사건 보호관찰명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 피해자 B(여, 50세)의 딸인 C과 교제하던 중 2018. 6.경부터 부산시 부산진 구에 있는 피해자의 집에서 C과 동거하였다.

피고인은 2018. 10. 6. 04:50경 부산 부산진구에 있는 피해자의 집에서, 피해자가 사용하는 안방에 침입한 후 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 팬티 가랑이 부분을 옆으로 제친 후 입으로 피해자의 음부를 빨고, 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이어서 피고인은 자신의 방에서 가져온 여성용 자위기구를 피해자의 음부에 삽입하였다가 이를 뺀 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 참조) 술 · 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등으로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응 · 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다.

그리고 위 '항거불능'의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음하려고 피해자의 음부를 만지면서 빨고 피해자의 음부에 손가락이나 여성용 자위기구를 넣는 등으로 준강간의 범행의 실행에 착수하였으나, 막상 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 했을 때에는 피해자가 이미 잠에서 깨어나 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 보아야 할 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 당시에도 여전히 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) 피해자는 수사기관에서 "팬티 사이에 손을 넣고 벗기는 것이 아니라 음부가 드러나게 옆으로 제껴서 지 입도 음부에 갖다대구요. 질 속에 손가락도 넣고.. 그러면서 제가 너무 놀래서 깼거든요."라는 진술을 하였고(증거기록 38쪽), 이 법정에서도 '처음에는 꿈인 줄 알았으나 조금 정신을 차리고 보니 손가락이 본인의 팬티 사이로 들어오고 있었다', '본인이 몸을 뒤척인 이후 피고인이 다시 여성용 자위기구를 이용하여 범행을 시도할 때는 잠에서 깨어 있었고 정신이 완전히 없는 것은 아니었다'는 취지의 진술을 하였다. 또 피해자는 수사기관에서 '(피고인의 범행을 인지한 후) 너무 놀라 딸이 생각나더니 그 상황을 해결할 방법을 생각하면서 일부러 잠에서 깬 척 몸을 뒤척이니 피고인이 멈칫하다가 작은방으로 갔다'는 취지의 진술을 하였다(증거기록 38~39쪽).

2) 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하자 피해자는 C을 부르는 등으로 피고인의 범행을 적극적으로 저지하였다.

3. 결론

그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 준 강간미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간죄)를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 최진곤

판사 오승희

판사 이순혁