서울중앙지방법원 2015.1.16. 선고 2014노3649 판결

이 사건 공소사실 중 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인이 해당기간 동안 고가매수, 허수매수, 시·종가관여 주문 등을 함께 한 행위를 종합적으로 평가하면 전제적으로 시세조종성 주문이라고 볼 수 있고, 제1심이 들고 있는 피고인의 전체 주식 매매액 중 주식회사 F 주식(이하 이 사건 주식이라 한다) 매매액이 차지하는 비율, 통정이나 가장매매가 없다는 점, 호가관여율이 낮다는 점, 피고인의 고가매수 주문으로 인하여 호가가 상승하지 않은 경우가 많다는 점, 한국거래소로부터 유선통보 등의 조치를 받은 적이 없다는 점 등은 모두 피고인이 시세조종성 주문을 하였다는 것과는 무관하며, 나아가 피고인이 전업투자가로서 3회의 동종 전력이 있고 검찰 수사단계에서 고의를 인정하며 자백한 점, 그 밖에 동기와 방법 등을 종합할 때, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도, 이와 달리 제1심은 시세조종에 관한 법리를 오해하고 샤실을 오인하여 이를 무죄로 판단한 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인에 대한 제1심의 양형(벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인

(1) 사실오인 및 법리오해(유죄 부분)

이 사건 공소사실 중 주식의 대량보유 보고의무 위반에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인과 동생 E 사이에 이 사건 주식을 각 어느 정도 보유하고 있는지에 관해 정보를 교환한 사실이 없고, 각 주식 보유량에 관한 자료가 제출되지 아니하여 이 부분 증거가 부족함에도, 제1심은 단지 피고인과 E이 형제지간이라는 사실에만 주목하여, 피고인이 E의 보유 부분과 합산하여 5% 이상을 보유하게 된다는 사정을 알았을 것으로 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 제1심에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인에 대한 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 공소사실 중 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여, 이를 뒷받침하는 증거로는, 우선 피고인이 제1심 판시 각 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 주식에 관한 각 매수주문을 낸 사실은 인정하고 있고, 그와 같은 주식의 매수 내지 매수주문 행위가 시세조종 행위임을 인정하는 취지로 검찰에서 진술한 사실이 있으며, 다음 이러한 피고인의 주식 매수주문 행위가 시세조종성 주문으로 평가될 수 있다는 취지의 분석 결과를 도출한 금융감독원의 분석자료들과 담당조사관 G의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술이 있다.

(2) 우선 피고인의 검찰에서의 자백 취지의 진술에 관하여 본다.

(가) 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 부엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 검찰 단계에서 자백 취지의 진술을 하였으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 피고인이 김찰 이전에 금융감독원에서 조사를 받을 때는 범행을 부인하였었고, 검찰에서 자백 취지로 진술하였다가 이틀 후 구속영장이 청구되자 변호인을 선임하면서 바로 종전 부인 취지로 다투면서 제1심 공판을 거쳐 당심에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, ② 당초 금융감독원에서 조사 받을 당시 피고인의 부인 취지의 진술 내용은, 고가매수 주문에 대해 기억이 나지 않지만(이 사건 주식 매매로부터 약 2년 후이다), 이 사건 주식 몇백주를 직전가 대비 고가 매수주문을 낸다고 해서 주가가 움직일 것이라고 생각하지 않고, 당시 단지 시장상황을 고려하여 매수하다가 예상보다 주가가 오르면 일부 매도를 했다.는 것, 종가결정 시간대의 주문도 직전 체결가를 염두에 둔 것일 뿐 예상 체결가를 고려하여 종가상승을 목적으로 주문하지 않았다는 것. 허수매수 주문에 대하여도 기억이 나지 않지만 과거 허수매수 주문으로 처벌 전력이 있기 때문에 고의로 허수매수 주문을 하지는 않았을 것이라는 등의 내용으로 요약하면 피고인이 시세조종 의도로 이 사건 각 주문을 낸 것은 아니라는 내용인 점, ③ 피고인의 검찰 자백 내용은, 공소사실 기재와 같은 고가매수, 허수매수, 시·종가관여 등 각 주문이 시세조종성 주문임을 인정하는지에 관한 검사의 상세한 각 질문에 대해 모두 긍정의 답을 한 것일 뿐, 그러면서도 차명계좌 사용이 시세조종을 위한 것은 아니었다거나, 자신의 시세조종성 주문으로 주가가 급등했다고 인정하기는 어럽다거나 하는 등 내용적으로는 부인 취지의 진술을 한 점, ④) 피고인은 검찰에서 자백한 이유에 대하여, 피고인의 주문이 실제 시장에 미친 영향이 미미하므로 피고인의 종전 전과를 고려하여 순순히 범죄사실을 인정하고 선처를 받기 위함이었다는 취지로 밝히고 있는 바, 그러한 동기가 수긍하지 못할 바 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 검찰 단계에서 자백한 내용은 그 신빙성이 의심스럽거나, 공소사실 기재 각 항에 관한 질문에 대해 포괄적으로 인정한 취지에 불과하여 증거가치가 낮다고 할 것이다.

(3) 다음 피고인의 진술을 제외한 나머지 객관적인 거래 자료들에 대한 분석 자료 및 이에 관한 담당조사관 G의 분석 진술 내용에 관하여 본다.

(가) 구 증권거래법 제188조의4 제2항(현 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 본문에 해당함) 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면 시도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에시의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호(현 자본시상과 금투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제1호에 해당함) 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 꺄매거래'라 함은 본래 성상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 기래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도6991 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도9051 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 제1심이 제출된 모든 자료와 그에 기초하여 인정되는 사실관계에 근거하여 제1심판결의 무죄부분 판단 란에 세세히 적시한 사정들에 보태어, 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 수사기관이 피고인에 대하여 이 사건 주식의 시세에 관여한 시기로 보고 기소한 2010. 11. 1.경부터 2010. 12. 28.까지의 기간 중 이 사건 주식의 주가는 990원에시 최고 1,505 원까지 52% 상승하였고, 피고인이 이 사건 주식에 관하여 공소사실 기재와 같은 주문 양태로 대량매매를 하면서 종래 보유 잔량의 상당 부문을 시세차익을 남기고 처분(보유잔량 총 1,499,385주에서 568,034주로 감소한 것은 사실이지만, 피고인의 호가 관여율은 2.66%에 불과하고 담당 조사관 G도 제1심 법성에서 위 시기의 주가가 오른 것이 피고인의 주문 때문은 아니라고 진술한 점, ② 피고인의 매매양태는 전업투자가들의 통상적인 매매행태와 같이 이 사건 주식만도 매일 수시로 평균 수십 여회씩의 매수·매도를 반복하면서 시세차익을 꾀하는 형태로서, 피고인이 이 사건 주식 보유량을 늘린 시기인 2010. 7. 27.부터 8. 25.까지도 단순 매집이 아니라 총 1,263,334주를 매수하고, 166,888주를 매도하여 잔고가 1,096,448주가 되었고, 위 공소사실 기제 기간 중에도 총 1,839,482주를 매수하면서 2,770,831주를 매도하여 잔고를 568,034주로 줄이는 방법을 취하였으므로, 이 중 매수주문 만을 추출하여 고가매수 등 시가관여 매수 주문이라고 단정하기는 어려운 점, ③ 해당 시기 이 사건 주식의 시장 전체 거래 물량에 비하여 피고인의 공소사실 기재 고가매수, 허수매수, 시·종가관여 각 주문의 물량이 각 차지하는 비율이 매우 적은 점, ④ (허수매수 주문으로 기소된 부분 중에는 매수의사 있는 저가매수와 구분이 어려운 부분이 포함된 것으로 보이고, 시·종가관여 주문으로 기소된 부분도 시가 동시호가 시간대의 주문이 없고 종가 동시호가 시간대의 주문도 최고가 매수주문이 없는 점, ⑤ 피고인의 이 사건 주식 매수·매도 행위에 있어서 동생인 E 또는 제3자와 공모한 정황이 발견되거나 주식회사 F 관계자와 연관을 맺은 정황도 없는 점 등을 종합하여 보면, 결국 피고인의 진술을 제외한 위 나머지 증거들 만으로는 피고인이 공소사실 기재기간 동안 그 기재와 같이 행한 이 사건 주식의 각 매수 주문에 관하여, 이를 각 유형별 또는 전체적으로 종합하여 보더라도 피고인이 이 사건 주식의 매매를 유인할 목적으로 주식 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하는 행위를 한 것이라고 안정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것이고, 이와 결론을 같이 하는 제1심의 판단에는 시세조종에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 없으므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

이 사건 공소사실 중 주식의 대량보유 보고의무 위반에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 근거하여 인정한 사실로서, 제1심판결의 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 란에 적시한 사정들에 보태어, 증거에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고인은 2006. 4.경에도 대량보유 보고의무를 위반하여 그에 관해 2008. 2. 1.경 판결이 확정된 집행유예전과가 있으므로, 대량보유 보고의무에 관하여 잘 인지하고 있었을 것으로 보이는 점, ② 피고인은 금융감독원 조사 당시 동생인 E과 일주일에 한두 번 정도 주식관련 통화를 하는 편이라고 진술한 점, ③ 최고 위반비율이 7.41%이고 피고인의 최고 보유비율은 4.99%이므로 E의 보유비율과 합하여 5% 이상이 될 수 있다는 점은 피고인이 충분히 알 수 있었을 것으로 추단되는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에 대한 대량보유 보고의무 위반의 범의를 미필적으로라도 인정할 수 있다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 검사와 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단

검사와 피고인의 각 양형부당 주장에 관하여 함께 몬다.

피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 대량보유보고의무 위반의 횟수와 정도, 피고인의 범의의 정도, 피고인에게 3회의 동종 전과가 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사성들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 제1심의 양형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사와 피고인의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 검사와 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.