2015도5257 업무상횡령

A

피고인

변호사 Y(국선)

법무법인 S.

담당변호사 T, Z

서울남부지방법원 2015. 4. 3. 선고 2014노2224 판결

2015. 6. 24.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄, 형사소송에서의 증명책임의 원칙과 증명의 정도에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 2014. 2. 27. 서울남부지방검찰청에서 피의자로 조사를 받을 당시 '2009년도에 한국농어촌공사에서 인도네시아 해외농장 개발지원사업과 관련하여 지원금을 받은 것이 있는데 지원금 수령과정에 문제가 있다고 하여 사기로 현재 재판 중인 사건이 있습니다'라고 진술하였음을 알 수 있다. 위 재판 중인 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다면 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 별건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 형법 제39조 제1항을 적용하여 이 사건 범죄에 대한 형을 정하여야 한다.

따라서 원심으로서는 위 별건 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었는지 심리하여 그러한 판결이 존재한다면 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 위 별건 사건에서의 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하여 형법 제39조 제1항의 적용 없이 형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박보영

대법관민일영

대법관김신

주심대법관권순일